科创板核心技术秘密审查存在的问题与建议研究「科创板相关风险表述」

今天带来科创板核心技术秘密审查存在的问题与建议研究「科创板相关风险表述」，关于科创板核心技术秘密审查存在的问题与建议研究「科创板相关风险表述」很多人还不知道，现在让我们一起来看看吧！

作者 | 李德成 白露 北京金诚同达律师事务所

科创板对核心技术（人员）的问询审查集中在核心技术发明专利，这是必要的但还不够，因为核心技术秘密的作用同等重要甚至价值更大。当前对核心技术秘密的审查明显不足，针对存在的问题现结合近两个月的案例就问询分类提出如下建议。

一、公司核心技术是否包含技术秘密知识产权的审查

湖南麒麟公司拥有操作系统安全技术、操作系统工控属性实现技术、操作系统版本构建技术、NAS安全存储技术和文件集中管控技术等12项核心技术。在招股说明书中披露的核心技术对应的知识产权只有专利和软件著作权，未披露有技术秘密。在回复一轮问询时也未说明核心技术中有非专利技术。2022年4月22日笔者在《科创板技术秘密005号|技术秘密涉国家秘密问询的几个要点》一文中建议核查该公司核心技术是否有以技术秘密作为保护形式的知识产权，并对其真实性、合法性进行再次问询。令人欣慰的是，上市审核机构在第二轮详细问询了发行人核心技术是否有对应的非专利技术并要求补充披露非专利技术对应的研发人员等。发行人在4月28日的第二轮问询回复中补充披露了12项核心技术中的非专利技术研发人员。由此可知，公司12项核心技术中有11项对应为非专利技术。2022年5月16日湖南麒麟公司通过上市委会议。

科创板IPO公司中技术秘密是发行人核心技术但未披露的案例很多。实践中科创企业在正常情况下都有技术秘密，且大部分为其核心技术。这是核心竞争力之本。在上市审核关注发明专利同时，还应加强对核心技术秘密审查，这既是信息披露完整性、真实性的要求，也是甄别“硬科技”企业的必备内容。此类项目的问询审查应包括：

（1）核心技术中是否有以技术秘密作为保护形式的知识产权；

（2）是否对核心技术秘密自主研发的真实性做过核查并出具报告；

（3）采取了哪些具体的保密措施，是否合理有效；

（4）在委托加工、第三方合作过程中是如何保护核心技术秘密的等。

二、核心技术人员兼职与变动引发核心技术秘密侵权风险的审查

2022年5月6日浙江帕瓦新能源公司通过上市委会议。公司认定的5名核心技术人员中，隐名大股东兼总经理/研究院院长为中南大学冶金与环境学院党委书记，2名核心技术人员为中南大学在读博士且入职前就职于竞争对手，1名核心技术人员在报告期内离职。问询已要求发行人说明核心技术人员离职是否给公司生产经营造成重大不利影响，其余3名员工被认定为核心技术人员的合理性等。

发行人存在核心技术人员兼职、源于竞争对手和在报告期内离职情况，为此应高度关注核心人员中引入和流出可能引发的技术秘密侵权风险，核查并披露为此做出的应对措施，呈现管理团队对潜在投资风险识别意识和抗风险能力。此类项目的问询审查应包括：

（1）核心技术人员原就职单位与公司是否存在竞争关系，入职是否可能违反其与原单位签署的协议条款；

（2）是否向拟录用人员明示不得将原单位技术秘密用于公司的研发生产；

（3）公司对此是否有定期核查的制度及执行情况；

（4）是否了解离职核心技术人员的去向及侵犯技术秘密行为的发现机制；

（5）是否采取了有效措施将可能产生的核心技术侵权的不利影响降到最低等。

三、合作研发项目的合作方对核心技术秘密采取保密措施的审查

浙江帕瓦新能源公司的窄分布单晶三元前驱体合成技术是在与中南大学合作研发取得的发明专利基础上二次开发而成。披露的合作研发项目专利成果专利申请时间早于合作研发项目协议开始时间。公司与中南大学的合作项目已涉及公司核心技术。问询要求发行人说明与中南大学的合作模式、双方参与人员及在项目中的贡献内容、合作成果及其归属；合作项目对应技术与公司核心技术的关系；公司是否具备独立研发能力，核心技术是否属于自主研发等。

以合作研发之名行非法利益输出的危害后果严重，审查合作研发项目真实性确有必要，建议审查公司人员否参与了合作研发，合作研发协议签署时公司是否已知合作方已完成该专利研发并提交专利申请，不签署专利申请权转让协议而签署合作研发协议的原因等。科研院校在合作中有可能接触到公司核心技术秘密，为防止泄露，此类项目的问询审查应包括：

（1）是否采取了必要的保护措施防止技术秘密泄露，合作方是否与其他主体开展过相同或类似合作研发项目；

（2）公司是否存在就相关技术知识产权因合作项目与其他主体共有或共用的情况等。

四、核心技术人员认定的合理性和参与核心技术研发真实性审查

2022年4月29日钜泉光电公司提交注册，此前分别于2011年和2016年两次IPO申报未获批准。前次主板申报时的核心技术人员萧经华、庄德昇和佘龙在本次IPO报告期内离职。发行人员工持股平台上有46名研发人员离职。庄德昇离职前未在研发部门任职并未参与过发行人核心技术的研发工作，也未申请过发明专利，仅在市场销售环节给予一定的技术支持。萧经华和佘龙在离职前参与过核心技术的研发，离职后任职单位或创业公司与发行人无竞争关系。公司披露核心技术人员主要是依据员工的研发领域、其牵头执行重大研发项目情况及承担的职责、专业能力、研究成果、工作背景、学历和对公司经营的贡献等因素进行综合认定的，主要包括:（1）在公司技术路线确立过程中做出重大决断，对公司核心技术具有重大的开创性贡献；（2）公司主要研发部门负责人、研发部门主要领导；（3）对公司主力产品形成过程做出重大技术贡献等。

发行人曾认定的核心技术人员并未参与核心技术研发与其认定依据不符，实践中有大量存在核心专利发明人并非实际研发人员的情况。此类项目的问询审查应包括：

（1）曾将非研发人员认定为核心技术人员的原因，以及本次申报中认定核心技术人员的规则及其合理性；

（2）核实是否存在高级管理人员未参与核心技术研发被认定为核心技术人员的情况；

（3）是否存在未参与核心专利的研发但将其列为专利发明人的情况；

（4）如存在上述情况之一的，应说明公司核心专利发明人对该专利技术方案做出的具体实质性贡献；

（5）公司对专利发明人奖励报酬制度设计合理性与执行情况等。

五、公司受托开发的技术成果归合作方是否包含核心技术秘密的审查

钜泉光电公司招股说明书中列示35项核心技术，其中高精度可变增益放大器、更高精度Sigma Delta ADC、高阶Sigma-Delta调制技术和一种基于双载波MPSK的通信技术是以技术秘密形式保护的。发行人与前程无忧和西安晖润两家技术合作方（发行人向合作方提供宽带载波芯片并以合作方自有品牌进行芯片销售）均约定技术成果由合作方作为唯一权利人向国家知识产权局申请登记并取得该等集成电路布图设计的专有权。发行人与委托开发方智芯微合作项目（智芯微委托发行人研究开发高速电力线载波通信芯片研发项目-电力线载波通信模拟技术研究及优化项目，由HPLC模拟前端电路优化设计服务及HPLC芯片性能、试系统开发服务两部分技术开发构成）的研究开发成果归智芯微所有，包括研究开发成果专利申请权、转让权和奖励申请权等；发行人与智芯微共享的权利包括研究开发成果的使用权及发表权。问询中未聚焦发行人向合作方交付的技术成果是否包含技术秘密。

发行人存在合作项目可能涉及公司核心技术秘密且协议约定开发技术成果归合作方享有的情况，核查公司核心技术权属有无争议确有必要。此类项目的问询审查应包括：

（1）与合作方合作形成的技术成果是否包含公司的核心技术，交付成果是否包含公司核心技术秘密；

（2）如果提供给合作方的成果或载体中包含公司的核心技术秘密，发行人是否与合作方约定了保密措施并切实履行；

（3）将包含公司核心技术秘密的成果约定为合作方享有知识产权，是否会对发行人的持续经营产生不利影响等。

六、核心产品终端设备载负核心技术是否因市场流通导致泄密的审查

2022年4月29日广州极飞科技公司撤回了上市申请。空间数字化及图像处理技术是公司六大核心技术之一，由两大部分组成：一是，基于光学、图像处理等相关技术；二是，通过将空间数字化及图像处理技术集成于具备边缘端空间数字化获取与处理能力的终端设备上，以提高设备的作业效率，保障设备作业安全。

据“集成于具备边缘端空间数字化获取与处理能力的终端设备”的披露事实可知，在产品市场流通后有通过反向工程等手段获得相关技术秘密信息的可能，从保证核心技术秘密的合法与安全的角度考虑，应当提升技术秘密的管理水平和风险控制能力。此类项目的问询审查应包括：

（1）在终端设备上和交付给客户的随机资料、培训课件、技术数据包等资料中是否有体现或者载负公司核心技术秘密信息；

（2）公司的设备本身和交付给客户的信息资料中，是否会体现或载负公司的核心技术秘密信息；

（3）公司对设备与所交付的资料，公司分别采取了何种保密措施，包括保密措施的类型、时间和相对人对该措施的执行情况；

（4）发行人律师是否核查过上述保密措施的真实性和有效性，所谓有效性是指针对市场流通产品载负技术秘密所采取的保密措施能够达到对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密程度等。

七、大股东与竞争主对手专利交叉许可涉发行人技术秘密的审查

2022年4月18日通美晶体公司答复首轮问询。公司大股东AXT与主要竞争对手M签署了交叉许可协议，将各自在2029年12月31日之前申请的专利互相授予许可给对方及其控制的实体使用。AXT需支付许可使用费（由发行人实际承担），而对手方免于支付许可使用费。交叉许可协议主要是为避免因专利重叠造成的侵权和诉讼风险，发行人现有产品未应用对手方许可的专利。2021年3月前，AXT派驻研发人员协助发行人研发，主要从事境外客户沟通及境外产品研发、测试等研发工作，自2021年3月起，上述研发人员已转化为公司员工。发行人主要研发核心工作均由自身完成，公司在此基础上，申请了一系列技术专利或形成技术秘密，形成了公司的核心技术、专利和产品，公司当前的核心技术来源为自主研发产生。问询要求发行人说明公司核心技术来源是否合法合规，是否存在争议或潜在纠纷；报告期内，是否存在公司与AXT在管理人员、核心技术团队方面交叉任职或兼职的情形；公司现有产品未应用对手方许可的专利，但公司需向对手方支付使用费，而对手方无需支付的原因及合理性等。

公司对于AXT所授权的技术秘密有权使用并无所有权，AXT如申请专利获授权，M公司有权免费使用该专利；AXT不申请专利以技术秘密形式许可公司使用，对此是能够做出合理解释的，但是如果公司将该技术秘密以公司名义申请是违法的，加上研发人员身份转化的客观原因，AXT与公司“合谋”实施上述不法行为具有合理怀疑且高度隐蔽等。为此需要排除此重大怀疑以保护投资人的利益。此类项目的问询审查应包括：

（1）有无对研发人员转移之后一年内与在原单位职务有关的技术成果归属的约定或制度安排；

（2）公司采取了哪些措施确保所申请的专利不会侵犯股东授权其使用（而非转让）的技术秘密；

（3）如有相应约定、措施和制度安排，应核查其真实性和执行情况；

（4）有无其他合理有效的措施避免上述重大风险发生的安排与承诺等。

八、购买特种设备做同类研发是否有技术秘密侵权风险的审查

“武汉长盈通” 2010年向长飞光纤购买了一台绕环机，开始研发分纤机和绕环机等绕环设备，获得成功。截至2022年3月31日首轮问询回复日，发行人自主研发的绕环机已从第一代四级半自动绕环机迭代到第四代半自动多级绕环机、新升级四级绕环机。目前正在进行第五代全自动绕环机研发。公司绕环技术自2011年以来陆续获得多项专利授权。

笔者曾处理过获得对方特种设备后，自行改造成核心生产设备销售，被起诉技术秘密侵权的案件。此类项目的问询审查应包括：

（1）出售方对特种设备是否进行了改造，改造设备是否载负了出售方的技术秘密，是否约定了保密及不得进行反向工程的条款；

（2）发行人自主研发的同类设备是否基于购买的设备基础上研发，研发及迭代设备是否使用购买设备载负的技术秘密；

（3）公司的自主研发的设备是否存在侵犯出售方或其他第三方技术秘密的侵权风险等。

九、公司涉植物新品种权和商业秘密被侵权未结诉讼的审查

先正达公司2022年3月31日回复了三轮问询。公司是全球领先的农业科技创新企业，主营业务涵盖植物保护、种子、作物营养产品的研发、生产与销售和现代农业服务等。公司通过植物新品种权保护新种子品种。2021年7月12日，公司认为葛长鹏、杜贵才、“农龙种苗”、“华泰种苗”、魏瑞忠和贺铁锤等六位被告窃取了甜玉米杂交种“双色先蜜”和“米哥”等被侵权品种的亲本种子，侵犯了“先正达种苗”和“先正达投资”享有的被侵权品种在中国的商业和技术秘密所有者权利、申请和获得植物新品种保护的权利。先正达种苗和先正达投资共同向北京知识产权法院提起诉讼，要求六位被告停止生产和销售杂交种“SBS902”、“SBS903”的植物繁殖材料及与其实质相同的品种植物繁殖材料并销毁所述植物繁殖材料；停止使用、销毁且不得向任何第三方提供亲本种子“AS56”、“ZS23”、“NL721”及“NL86”的植物繁殖材料及与其实质相同的品种植物繁殖材料；侵权杂交种的植物新品种权归先正达种苗所有，侵权亲本种子的植物新品种权申请权归先正达投资所有；赔偿损失2,000万元人民币并承担诉讼费。该案尚在审理中。

植物新品种的繁殖材料、育种材料及方法、制种技术规程、栽培措施等技术信息及市场价格、许可合同和客户名单等经营信息属于商业秘密，对商业秘密的保护和法律规制适用植物新品种。此类项目的问询审查应包括：

（1）案件的背景，说明涉案人员是否为发行人的离职员工，是否与发行人签署过保密协议或竞业限制协议等，是否参与了“被侵权品种”的研发；

（2）案件是否对发行人的主营业务产生实质影响，发行人对尚未申请和获得植物新品种保护的公司商业秘密所采取的保密措施是否有效，公司其他已研发尚未申请植物新品种的项目是否也存在与该案相同的商业秘密泄密风险，请发行人结合前述问题核查公司对商业秘密采取的保密措施是否适当等。

十、公司报告期内涉技术秘密侵权案件未开庭审理撤诉的审查要点

2022年5月5日沈阳富创公司通过上市委会议。超科林上海曾向上海知识产权法院起诉林雪松和发行人侵害其技术秘密，后撤诉。2021年3月15日法院准许撤诉。超科林半导体公司Ultra Clean Holdings Inc.是一家于2002年在美国注册成立的公司，主要为半导体设备企业提供关键气体和流体输送子系统、组件和部件以及超高纯度清洁和分析服务，产品主要为气体管路与气柜等。在中国设立超科林上海，从事气体管路和气柜的研发和制造。招股说明书披露显示，截至2021年6月30日，林雪松作为核心人员（非核心技术人员）参与了公司预算金额排名第3的自研项目即“高端管路制造工艺研发项目”。该项目总预算2299万元，已完成20%，项目主要应用于钛合金及高温合金工艺技术的研发，项目目标是具备钛合金及高温合金材料零部件制造能力等。

鉴于技术秘密侵权案并未开庭审理以对方撤诉结案，不能排除再诉或其他竞争对手提起新诉讼的可能，发行人存在的侵权风险不明确。此类项目的问询审查应包括：

（1）曾涉诉的案件与公司核心技术的关系；

（2）自然人被告与公司核心技术的关系；

（3）公司募投项目是否使用诉争技术，如被再诉对公司在研项目和募投项目的影响等。

十一、公司生产环节系外协加工涉技术秘密保护措施的审查

2022年5月10日湖北万润公司回复了二轮问询。发行人绝大多数生产环节系外协加工，问询已要求公司说明外协加工具体环节以及是否涉及核心技术，外协加工是否符合行业惯例；绝大多数生产环节系外协加工情况下，公司核心技术的具体体现。

外协厂商能够接触到公司的技术秘密，是否要求外协厂商履行保密义务并监督执行直接影响公司的技术秘密的保密性。此类项目的问询审查应包括：

（1）公司与外协生产商签订的合同中是否明确约定了外协厂商的保密义务及保密期限；

（2）相关的外协厂商是否制定了保密管理制度并与其公司内部员工签订有保密协议；

（3）公司内部是否制定了技术秘密保密制度，是否有相应的商业秘密管理部门。相关的部门是否会定期对外协厂商的保密风险管理水平进行评估等。

十二、软件源代码技术秘密侵权诉讼和解对核心产品影响的审查

2022年3月8日苏州浩辰软件公司回复了首轮问询。公司曾是 ITC会员之一，利用其源代码开发了 GstarCAD 2012 版本及之前的版本。2010 年公司决定开发一款独立于 ITC具有自主核心技术的 CAD 平台软件，并于 2013 年 7 月正式发布。2015 年 5 月 18 日，发行人因违反了 ITC 会员协议及规则被终止ITC会员资格。2019 年 12 月，ITC 向美国俄勒冈联邦地区法院提起诉讼，提出了包括停止侵权、承担侵犯商业秘密的法律责任、销毁侵权产品、提供GstarCAD8和新 GstarCAD 的源代码、提供与侵权产品销售相关的商业信息、赔偿1,000 万美元等诉讼请求。2020 年 9 月，发行人向江苏省苏州市中级人民法院对 ITC 提起诉讼，请求确认发行人在中国生产、销售的“浩辰 CAD 平台软件（V2020）”不侵犯 ITCIntelliCAD 平台软件的著作权，并请求判令 ITC 立即澄清事实、消除影响。2021 年 4 月，发行人与 ITC 签署了《保密和解协议》，ITC 承诺“不会因任何实际或涉嫌侵犯或不当使用任何 ITC 知识产权的行为起诉浩辰，及其关联方或任何其他免责浩辰主体”；ITC 也不会“因浩辰被指控的在和解产品中使用 ITC 知识产权的行为，而在任何相关主张、要求、诉讼、行动或程序中，向浩辰及其关联方或任何其他免责浩辰主体主张 ITC 知识产权”，“本不起诉承诺仅适用于 ITC 在 2015 年 5 月 18 日之前提供给浩辰的 ITC 知识产权”。双方各自撤回起诉。问询要求发行人说明ITC 提起的历次仲裁和诉讼的具体事由，涉及发行人的具体产品和技术内容；“和解产品”是否涵盖所有涉诉、双方争议产品和技术；产品中使用 ITC 2015 年 5 月 18日之后提供的知识产权的相关情况，是否存在不起诉承诺之外的知识产权纠纷风险，公司回复不存在不起诉承诺之外的知识产权纠纷风险。

要得出公司不存在不起诉承诺之外的知识产权纠纷风险，需要核查如下事实：一是，《和解协议》签署以后的新产品，比如CAD2022是否有侵犯《和解协议》中源代码技术秘密的巨大风险；二是，由于《和解协议》所涉及纠纷发生在先，是否采取了有效措施防范公司或公司员工以不正当手段获取和使用ITC2015年5月18日之后发布的源代码，因为这可能涉及我国《刑法》219条侵犯商业秘密罪的问题。因此从有效防止源代码技术秘密侵权行为和犯罪的角度，此类项目的问询审查应包括：

（1）和解协议后，公司是否有接触、使用ITC发布的新的源代码；

（2）公司采取了何种措施对哪些技术人员、职责岗位和存储的介质做过核查，以尽可能排除前述行为；

（3）从研发的角度是否采取了有效措施避免使用之前已经接触和此后可能接触（如有）的源代码，比如是否有程序语言的换用改写，算法的改写，测试用例的改写，有硬件的重新绘图和重新制板等。

综上科创板核心技术秘密的审查工作存在的问题较多，迫切需要加大问询的力度提升问询的水平，期愿为此尽微薄之力！

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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