工程总承包中的合同风险问题「承包人的合同风险对策」

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工程总承包项目标前合作协议的效力认定与风险防范

——兼评最高人民法院（2015）民申字第2955号

阅读提示：工程总承包项目投标人投标前常与第三人签订诸如合作协议、联合体协议、投标配合协议等，但投标人中标后常以种种理由拒绝与第三人签订合同而被第三人起诉，如何认定双方签订的协议是磋商性意向书还是预约合同？还是本约合同？签订的合作协议效力如何认定？总承包人应否承担违约责任？若构成违约，如何进行赔偿？

裁判要点：关于《协议书》、《合作协议书》的性质。两份协议记载了双方当事人就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，以签订意向书的方式约定将来在石灰窑项目上签订相关合同，进行合作，虽然对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，但约定了合同主要条款，表明了将来缔约的义务，性质为预约合同。关于《协议书》、《合作协议书》的效力。《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。法律明确禁止承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为。而根据合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效之规定，建设工程转包合同无效。订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效。因此，本案争议的《协议书》第五条、第六条约定无效，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方需要受合同约束。总承包人与发包人签订的总承包合同中明确约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成的《建设单位会议纪要》中记载了总承包人征求了发包人意见，发包人不同意将所有设备交由总承包人协议合作人供货，同意将石灰窑除尘设备交由总承包人协议合作人制作。总承包人进行了缔约磋商的努力，但由于总承包人协议合作人以及总承包人意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，总承包人没有违约。而总承包人对于违约金调整的请求，不能作为其承认违约的证据使用，总承包人协议合作人关于总承包人应承担违约责任的理由不能成立。

典型案例：宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民商终字第31号“上诉人山西太钢工程技术有限公司（简称太钢公司）与被上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司（简称宁夏三友公司）、上海三友宝发环保工程技术有限公司（简称上海三友公司）合同纠纷案”；最高人民法院（2015）民申字第2955号“再审申请人上海三友宝发环保工程技术有限公司（简称上海三友公司）、宁夏三友环保设备制造有限公司（简称宁夏三友公司）与被申请人山西太钢工程技术有限公司（简称太钢公司）合同纠纷案”

一审诉请

上海三友公司、宁夏三友公司诉至一审法院，请求判令：1.太钢公司赔偿上海三友公司、宁夏三友公司合同约定违约金14388000元；2.案件受理费、保全费由太钢公司负担。

基本案情

一审法院审理查明：2010年8月17日，太钢公司与宁夏三友公司、上海三友公司就石灰窑项目进行长期合作事宜签订协议书一份，约定，一、由太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同；二、工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动；三、上海三友公司、宁夏三友公司在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从太钢公司的监管；四、太钢公司的设计与监管费及挂靠由发包方合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付给太钢公司；五、双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程太钢公司承包后必须承包给上海三友公司、宁夏三友公司；六、双方有合作条约的项目中标后，全部承包给上海三友公司、宁夏三友公司；七、上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司所有签订的协议条约全部按本协议履行；八、双方如有一方违约，赔付对方按发包方合同总额的8%；十、合同争议的解决方式，由起诉方所在地解决。

2011年7月17日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置项目签订合作协议书一份，约定太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同。工程总承包合同的执行，由太钢公司委托承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管调试启动。太钢公司的设计与监管费用为合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付。

2011年6月1日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司为共同参加新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑项目成套设备BT工程项目投标，双方签订联合体协议书一份。太钢公司单独投标，新疆招标有限公司于2011年8月22日发出中标通知书，告知太钢公司在新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同（招标编号：0634-2011002000062）中标。

2011年9月，太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同。

2011年10月15日，建设单位召开会议，纪要记载“同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友制作，不同意将所有设备交由宁夏三友供货。”太钢公司将总承包项目中的分包项目和设备供应交由其他公司完成。

宁夏三友公司于2011年11月9日向太钢公司支付设计与监管费10万元。之后，太钢公司仅将合同价款9256000元石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司购置。其余设备交由其他单位购置。

上海三友公司、宁夏三友公司认为太钢公司违背协议书约定，只将部分除尘设备交给其完成，依照协议书第8条的约定，双方如有一方违约赔付对方按发包方合同总额的8%。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同金额为179850000元，其中包括建筑工程费、安装工程费63736076元，设备购置费102541849元，工程勘查、设计、工程管理、设备监造、检验、调试等其他费13572076元。

一审法院

一审法院认为，关于双方签订的协议书、合作协议书、联合体协议书的效力问题以及上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司在本案中是何种法律关系的问题。协议书、合作协议书是双方真实意思表示，个别条款的效力不影响协议合法的效力，应当认定协议书与合作协议书成立并有效，对双方均具有约束力。双方签订的联合体协议违反法律强制性规定，属无效协议，且并未实际履行。合作协议书中的大部分条款和协议书相同，合作协议书是针对具体项目对协议书的细化和对部分条款进行语言上的修正，并未约定合作协议书代替协议书。协议书、合作协议书约定工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，结合太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同设备购置费的内容及太钢公司提供的2011年10月15日建设单位会议纪要，能够认定太钢公司中标的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目中的全部设备按双方约定应交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管及调试启动，法律并未规定购置设备需要资质。本案新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程施工与上海三友公司、宁夏三友公司无关，太钢公司辩称上海三友公司、宁夏三友公司不具有承包石灰窑工程的资质，协议书、合作协议书内容因违反法律法规强制性规定属无效协议的抗辩理由不能成立。

关于太钢公司是否违约以及违约金的数额问题。太钢公司并未按照协议书、合作协议书的约定，将新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同中的全部设备交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，构成根本性违约，上海三友公司、宁夏三友公司存在预期利益损失，由此，太钢公司应按照协议的约定承担相应的违约责任。上海三友公司、宁夏三友公司要求太钢公司按发包方合同总额的8%支付违约金14388000元的诉讼请求应当予以支持。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同中设备购置费102541849元，参照太钢公司与中化二建集团有限公司工程承包合同的利润18.1%，如果上海三友公司、宁夏三友公司完成设备的全部购置，可得利益高于上海三友公司、宁夏三友公司主张的违约金数额，因此太钢公司认为违约金约定过高，要求予以调整的理由不能成立，本院不予支持。太钢公司抗辩称，上海三友公司、宁夏三友公司存在违约行为，其供应的除尘设备存在严重质量问题，太钢公司提供的证据不能证实其抗辩理由。

综上，一审法院判决：太钢公司于判决生效后十五日内向上海三友公司、宁夏三友公司支付违约金14388000元。

二审诉请

太钢公司提起上诉称：一、原审法院将上诉人与被上诉人之间的关系认定为设备买卖关系而非工程项目上的非法合作关系，属于对本案基本事实认定错误。1.原审法院擅自推翻了被上诉人在本案发回重审前的一审和二审期间所主张的事实，将工程项目上的合作关系认定为设备买卖关系；2.原审法院对《协议书》、《合作协议书》第2条关于上诉人与被上诉人分工的约定认定错误；3.原审法院无视《协议书》、《合作协议书》第3条关于被上诉人分工内容及应具有“施工、安装”资质的约定；4.原审法院无视《协议书》、《合作协议书》第4条关于合同对价的约定，项目设计费和监管费系针对整个工程而非设备采购；5.原审法院无视《协议书》中被上诉人与上诉人关于非法合作关系的概括性约定；6.原审法院对《建设单位会议纪要》内容断章取义，曲解上诉人的证明目的，会议纪要明确被上诉人不是联合体成员，没有采购设备的权利，在设备供应方面，只能作为普通供应商供应除尘设备，根本得不出“仅负责全部设备供应”的结论；7.原审法院无视被上诉人与上诉人签订《联合体协议书》、交纳投标保证金的重要事实，对双方工程项目上非法合作关系视而不见。二、原审法院认定《协议书》、《合作协议书》成立并有效属认定事实错误、适用法律错误。1.《协议书》、《合作协议书》系意向性文件，不具备合同成立要件，不具有约束力；2.原审法院认为个别条款的效力不影响协议合法的效力，属适用法律错误；3.原审法院认定《联合体协议书》无效的同时认定《协议书》、《合作协议书》有效，适用法律错误，《联合体协议》是对《协议书》的进一步落实，如果《联合体协议》无效，则《协议书》、《合作协议书》同样无效。三、原审法院关于《合作协议书》只是对《协议书》部分条款进行语言上的修改的事实认定错误。四、原审法院关于上诉人违约以及对违约金的数额认定错误。1.上诉人严格履行与新疆中泰矿冶有限公司签订的总承包合同，遵守业主要求，不存在违约；2.原审法院参照上诉人与中化二建公司的施工安装合同来确定被上诉人的预期利益错误。首先，上诉人与中化二建公司之间是工程承包关系，被上诉人不具备施工资质，其不可能通过完成施工安装合同获得利润；其次，上诉人与中化二建之间不仅有该份协议，施工成本不止被上诉人所述部分，18.1%的利润率是错误的；最后，被上诉人不具备联合体成员资格，不能进行设备采购，能够进行设备采购的只有上诉人，不存在上诉人通过设备采购获得利润的问题。五、原审法院对被上诉人大肆篡改案件基本事实的行为不予纠正，反而全盘接受，进而将双方当事人之间的关系认定为设备买卖关系的做法违反法定程序。综上，请求：1.依法撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号民事判决书；2.依法改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由二被上诉人负担。

宁夏三友公司、上海三友公司共同答辩称：一、原审法院认定事实清楚，判决公正合法。本案双方当事人签订的《协议书》、《合作协议书》、《技术合作协议》系双方当事人就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石石灰窑成套设备BT工程投标事宜达成的合作协议，并对投标该项目进行了职责分工，发包单位将BT工程更改为EPC工程，被答辩人中标。上述协议是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效协议双方应全面履行各自义务。二、原审法院适用法律正确、程序合法，充分体现《合同法》的立法精神和立法宗旨。答辩人与被答辩人之间是合作的关系，并非建设工程发生转包、分包、挂靠等法律关系，被答辩人在实际履行中，将总承包工程分包、转包给了中化二建公司等施工单位。答辩人在联合体中标后的承包范围是涉案工程全部设备的采购承包和除尘工程部分制作安装，作为采购方主体法律没有强制性规定。三、原审法院认定答辩人与被答辩人系合作关系有法律和事实依据。四、原审法院认定《合作协议书》只是对《协议书》部分条款进行语言上的修正符合客观事实。五、原审法院关于答辩人与被答辩人作为联合体以EPC的施工管理模式参与投标，并取得竞标成功，并以联合体作为主体与新疆中泰矿冶有限公司签订60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同的事实认定正确，因为无论是BT工程管理模式还是EPC工程管理模式，招标、中标编号均一致，答辩人交纳80万元投标保证金和1万元投标费用，在投标文件中有《联合体协议书》、答辩人的营业执照等相关材料。虽然《联合体协议书》没有实际履行，但答辩人以合作一方主体的形式投标，中标后新疆中泰矿冶有限公司对答辩人的合作身份是明知的，《建设单位会议纪要》中载明了答辩人的合作成员身份。六、原审法院认定被答辩人具有违约事实证据确凿。七、被答辩人在原审审理及上诉过程中并未要求对违约金进行调整。八、《协议书》、《合作协议书》为有效协议应当履行，并非损害第三人和社会公共利益。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。

二审中，太钢公司向法庭提交四份证据：1.《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑土建基础施工合同》；2.《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑装置工程补充协议》；3.《结算书》；4.中华二建公司公章进行变更的函件说明。证明：中华二建公司除了签订石灰窑装置施工合同，即一审中上诉人提交的证据十三、被上诉人原审证据七，还签订了补充协议和土建基础施工合同，与中化二建公司合同总金额达到了7078.866万元，结算金额7465万元，和总承包合同中的6373.6076万元相比，不存在被上诉人主张的上诉人有18.1%的利润，原审法院对被上诉人的该项主张予以认定，并认为违约金约定不高，属于事实认定错误。

宁夏三友公司质证认为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，且该三组证据均产生于原审法院审理之前，不应当作为新证据，证据4不能达到上诉人证明目的。上海三友公司的质证意见与宁夏三友公司相同。太钢公司提交的证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。

太钢公司、宁夏三友公司、上海三友公司均仍坚持一审时的举证、质证意见。

二审另查明，2010年8月17日山西太钢与上海三友公司、宁夏三友公司签订《协议书》载明“甲乙双方为发挥各自公司的优势形成优势互补，石灰窑项目上进行长期合作。双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”；2011年7月17日太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司签订《合作协议书》载明“甲乙双方为发挥各自公司优势形成优势互补，意欲在‘新疆中泰矿业有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作。双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”。

2012年2月15日太钢公司与中钢集团耐火材料有限公司签订《买卖合同》将新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程项目（以下简称EPC总承包项目）中的镁砖、镁质泥浆、耐火泥浆等耐火材料交由具有相应认证资质的中钢集团耐火材料有限公司供应；2012年2月15日太钢公司与长沙鼓风机厂有限责任公司签订《买卖合同》，太钢公司将EPC总承包项目中的罗茨风机、煤气加压机等交由具有相应质量认证资质的长沙鼓风机厂有限责任公司供应；2012年3月1日太钢公司与中化二建集团有限公司签订《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程施工合同》，之后还签订《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑土建基础施工合同》、《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑装置工程补充协议》，太钢公司将EPC总承包项目中的三座石灰窑及配套设施建设分包给具有相应建筑施工资质的中化二建集团有限公司；2012年3月5日太钢公司与宁夏三友公司签订《买卖合同》及《技术协议》，太钢公司将新疆中泰化学石灰窑除尘系统交由宁夏三友公司供应；2012年5月太钢公司与常州太平洋电力设备（集团）有限公司签订《山西太钢工程技术有限公司设备采购合同》，太钢公司将EPC总承包项目中的低压开关柜、变频柜等系统交由具有相应质量认证资质的常州太平洋电力设备（集团）有限公司供应；2012年6月26日太钢公司于重庆川仪自动化股份有限公司签订《买卖合同》，太钢公司将EPC总承包项目中的热电阻、变速器、开关、料位计、旋转编码器交由具有相应质量认证资质的重庆川仪自动化股份有限公司供应；2012年7月17日太钢公司与上海三友公司签订《买卖合同》及《技术协议》，太钢公司将新疆中泰矿冶有限公司30万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包项目中的除尘系统交由上海三友公司供应。

宁夏三友公司经营范围为“环保除尘设备制造、设计、销售，石灰窑成套设备设计、销售；环保设备安装工程；污水处理；电机制造、销售；化工产品（不含危险品）、阀门、刮板机、组合把持器、轴承销售、厢式网链传动钛材烘干机销售。”；上海三友公司经营范围为“环保除尘设备制造、设计、销售，污水处理设备，电机，化工机械设备，阀门（除特种设备），冶金设备制造，环保设备安装工程，煤气净化设备，空气除尘系统及环保石灰窑设备（除特种设备）生产销售”；上海三友公司质量管理体系认证范围“环保除尘设备的销售服务”。

《新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同》第5.13条约定“承包商不得将工程整体转包，不得将工程主要设备材料采购工作分包给合同工程的施工分包商”、“承包商在确定分包商时，应根据业主和监理工程师的意见进行决定”、“承包商负责审查供货商及外购设备和主要材料供货商名单，并报监理工程师审查，业主审批”、“承包商应按照合同及合同附件约定的方法，采购工程设备、材料、成品和半成品、备品备件、专业工具等合同工程所需全部货物”、“本工程施工、调试、监造分包商需具有满足施工要求的合格资质。”

除以上事实本院对原审查明的其他事实予以确认。

二审法院

二审争议焦点：《协议书》、《合作协议书》是否有效以及太钢公司是否应当向宁夏三友公司、上海三友公司支付违约金的问题。

二审裁判要点：从《协议书》、《合作协议书》的内容来看，各方当事人对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，而是约定为发挥各自优势“意欲”在石灰窑项目上进行合作达成“意向”，上述两份协议应是各方就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，协议应认定为各方当事人为保证在石灰窑项目上的合作而签订的预约合同，虽为预约合同但系各方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，其真实性与合法性应予以确认。

太钢公司是否违反《协议书》、《合作协议书》，是否承担违约责任，应考虑协议约定及履行的实际情况，综合予以认定。本案中，各方当事人就石灰窑项目合作形成协议后，太钢公司中标新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC项目，并与该公司签订总承包工程合同。EPC总承包合同约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成《建设单位会议纪要》不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。之后，太钢公司分别与重庆川仪自动化股份有限公司、常州太平洋电力设备（集团）有限公司、长沙鼓风机厂、中钢集团耐火材料有限公司签订《买卖合同》，购买热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，上述供应商均具有相应经营范围和质量认证资格，宁夏三友公司与上海三友公司的经营范围无上述设备，也不具备相应质量认证，虽协议约定“甲方承包给乙方全部设备进行完成”，但是同时约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从甲方的监管”，因此，宁夏三友公司、上海三友公司应当在经营范围内从事经营活动，在EPC总承包合同有明确约定、发包商有明确要求以及宁夏三友公司、上海三友公司不具备相关设备经营许可和质量认证的情况下，太钢公司有理由拒绝将EPC总承包项目的全部设备交宁夏三友公司、上海三友公司完成，而是将其具有相应经营范围和认证资质的设备交由其完成，太钢公司并没有违约行为。

太钢公司在履行EPC总承包合同过程中，将三座石灰窑及配套设施分包给中化二建集团有限公司，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业……，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑业企业资质管理规定》第九条“下列建筑企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：施工总承包序列特级资质、一级资质”，第十四条“首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（二）企业法人营业执照副本……”的规定，施工企业取得相应等级的资质证书，方可从事建筑活动，营业执照为申请相关资质所需材料，营业执照并不能代替资质证书，中化二建集团有限公司具备相应施工资质，太钢公司将工程分包给中化二建集团有限公司，符合法律法规和总承包合同约定，而宁夏三友公司、上海三友公司仅有营业执照而没有施工资质证书，如太钢公司将EPC总承包项目施工工程分包给宁夏三友公司、上海三友公司违反法律规定，各方协议亦约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规”，因此，太钢公司拒绝履行“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”的约定，有法律依据和合同依据。

综上，太钢公司虽与宁夏三友公司、上海三友公司订立《协议书》、《合作协议书》，但在履行协议过程中并没有违约行为，不应承担违约责任，宁夏三友公司与上海三友公司诉请太钢公司承担违约金的请求不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实不清、判处不当，应予改判。二审法院判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号民事判决；

二、驳回宁夏三友环保设备制造有限公司、上海三友宝发环保工程技术有限公司的诉讼请求。

再审诉请

上海三友公司与宁夏三友公司申请再审称：（一）二审判决在判定宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司签署的《协议书》、《合作协议书》等合同真实、合法与有效的前提下，仍然曲解合同条款，判定太钢公司不存在违约行为，认定事实与适用法律错误。（二）太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司（以下简称中泰公司）签署的60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同的有关条款只对合同当事人有约束力，不能对抗太钢公司与宁夏三友公司、上海三友公司之间的合作合同条款，总承包合同中的约定不能免除太钢公司在中泰公司工程项目上履行《协议书》和《合作协议书》项下有关设备完成的承诺义务。二审判决援引EPC总承包合同条款，为太钢公司违约进行抗辩，属于适用法律错误。（三）二审判决认为宁夏三友公司、上海三友公司作为合作协议项下的设备采购人应当具有设备生产商的经营范围和认证资质，违背基本商业常识，缺乏合同和法律依据。（四）二审判决援用《建设单位会议纪要》作为主要证据为太钢公司的违约行为抗辩，不仅违反民事诉讼证据规则，而且存在适用法律错误。宁夏三友公司、上海三友公司对太钢公司向法庭提交的《建设单位会议纪要》的真实性、有效性和证明目的均不认可。即便《建设单位会议纪要》真实可信，其内容也不能构成太钢公司违反《协议书》和《合作协议书》约定的法定免责事由。（五）太钢公司不仅没有将全部设备交由宁夏三友公司、上海三友公司完成，也未将具有相应经营范围与认证资质的设备交由宁夏三友公司、上海三友公司完成。二审判决以太钢公司仅将少部分除尘设备交由宁夏三友公司、上海三友公司采购，就错误判定太钢公司没有违约。（六）二审判决以宁夏三友公司、上海三友公司不具有建筑施工企业的施工资质证书为由，判定太钢公司不存在违约，在适用法律和认定事实方面存在严重错误。（七）二审法院不顾太钢公司在原审诉讼中多次要求对违约金予以调整的事实，已经直接或间接地自认其存在违约行为，仍然判定太钢公司不存在违约，违背诉讼当事人意思自治的法律原则。太钢公司既然主张违约金数额过高，必然是因为其存在违约的事实，已经通过辩解违约金数额的方式直接或间接地自认其存在违约行为。二审法院在太钢公司已自认违约的情况下，仍然判定太钢公司不存在违约，违背民事诉讼活动中当事人诉权自治的原则，适用法律严重错误。上海三友公司、宁夏三友公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。

太钢公司提供答辩意见称：（一）生效判决认定的基本事实无误，证据确实充分。1.宁夏三友公司、上海三友公司不具备工程特殊设备经营范围和质量认证资质，其再审中提交的三份《质量管理体系认证证书》认证范围均是“除尘设备的设计、生产与服务”，再次证明了其不具备工程特殊设备的质量认证资质。2.宁夏三友公司、上海三友公司不具备工程施工资质。3.宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司之间是工程项目总承包与转包的关系而非设备买卖关系。（1）宁夏三友公司和上海三友公司一直主张其有相关工程施工资质而太钢公司未将整个工程承包给他，因此主张违约赔偿，其与太钢公司之间是工程项目上的合作关系。但在本案二审阶段，宁夏三友公司和上海三友公司无法提供工程施工资质以后，就转而主张各方之间是普通的设备买卖关系。（2）《协议书》和《合作协议书》第2条重点是明确宁夏三友公司和上海三友公司系总承包合同的实际执行者，同时指明总承包合同的执行包括全部设备，但绝不表明宁夏三友公司和上海三友公司仅负责全部设备供应。（3）《协议书》、《合作协议书》第3条说明建筑施工、安装是宁夏三友公司和上海三友公司的义务。（4）《协议书》第4条约定的对价条款说明宁夏三友公司和上海三友公司负责整个工程的施工和安装。（5）各方签署《联合体协议书》，宁夏三友公司和上海三友公司交纳投标保证金的事实再次证明各方之间并非设备买卖关系。（二）二审判决适用法律正确。1.宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司之间属于工程项目总承包与转包的法律关系，而宁夏三友公司、上海三友公司不具备工程施工资质，违反了法律强制性规定。太钢公司不将EPC总承包项目施工工程分包给宁夏三友公司、上海三友公司并不违约。2.宁夏三友公司、上海三友公司无特种设备的经营范围，太钢公司拒绝将全部设备交由宁夏三友公司、上海三友公司完成，并无违约行为。宁夏三友公司和上海三友公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

再审法院审查查明，上海三友公司、宁夏三友公司提交了四份《质量管理体系认证证书》。第一份证书主要内容为“兹证明上海三友宝发环保工程技术有限公司质量管理体系符合标准GB／T19001-2008idtIS09001：2008，认证覆盖范围：密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务，发证日期：2010年03月17日，证书有效期：2013年03月17日”。第二份证书主要内容为“兹证明宁夏三友环保设备制造有限公司质量管理体系符合标准GB／T19001-2008idtIS09001：2008，认证覆盖范围：环保除尘设备的生产和服务，发证日期：2010年07月06日，证书有效期：2013年07月05日”。第三份证书主要内容为“兹证明宁夏三友环保设备制造有限公司质量管理体系符合标准GB／T19001-2008idtIS09001：2008，认证覆盖范围：密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务，发证日期：2009年07月03日，证书有效期：2012年07月02日”。第四份证书为第二份证书的英文版本。

再审法院

再审焦点问题：一是《协议书》、《合作协议书》的性质与效力；二是太钢公司是否违约；三是宁夏三友公司与上海三友公司是否提供了足以推翻原判决的新证据。

再审裁判要点：（一）关于《协议书》、《合作协议书》性质与效力的问题。

关于《协议书》、《合作协议书》的性质。本案中，太钢公司作为甲方，上海三友公司（宁夏三友公司）作为乙方，签订了《协议书》与《合作协议书》。上述两份合同签订于太钢公司中标中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同之前，均载明：“双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”，《合作协议书》将双方进行合作的项目具体确定为“意欲在‘新疆中泰矿业有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作”。两份协议记载了双方当事人就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，以签订意向书的方式约定将来在石灰窑项目上签订相关合同，进行合作，虽然对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，但约定了合同主要条款，表明了将来缔约的义务，性质为预约合同。

关于《协议书》、《合作协议书》的效力。《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”上述法律明确禁止了承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为。而根据合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效之规定，建设工程转包合同无效。虽然法律法规没有直接禁止订立建设工程转包合同，但是订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效。因此，本案争议的《协议书》第五条、第六条约定无效。

合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《协议书》第五条、第六条约定无效，不影响合同其他部分的效力。《协议书》、《合作协议书》系各方当事人真实意思表示，《协议书》除第五条、第六条外，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方需要受合同约束。

（二）关于太钢公司是否违约的问题。

本案中，《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”，《合作协议书》第二条约定内容除个别用词外与之基本相同。上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司对该约定内容理解存在分歧，无法确定本条内容应为上海三友公司、宁夏三友公司主张的总承包合同的执行就是由其在工程建设中负责采购所有设备，还是太钢公司主张的上海三友公司、宁夏三友公司负责总承包合同的具体执行，也即双方约定的是建设工程转包行为。结合太钢公司在《建设单位会议纪要》中曾就由宁夏三友公司提供全部设备的问题与发包方中泰公司讨论过，因此，可以推定双方当事人的真实意思为上海三友公司、宁夏三友公司主张的，太钢公司签订总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。

根据《协议书》与《合作协议书》的约定，采购、安装中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程所需全部设备，是在执行工程总承包合同的前提下进行，是建设工程总承包合同执行的重要部分，应为总承包合同权利、义务之一。根据合同法第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意。宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司在订立预约时对此就应当知晓。而太钢公司与中泰公司签订的总承包合同中也明确约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成的《建设单位会议纪要》中记载了太钢公司征求了中泰公司意见，中泰公司不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。太钢公司进行了缔约磋商的努力，但由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，太钢公司没有违约。而太钢公司对于违约金调整的请求，不能作为其承认违约的证据使用，宁夏三友公司、上海三友公司的该项再审申请事由没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上，二审判决关于太钢公司无需承担违约金的认定并无不当，不存在认定的基本事实缺乏证据证明或适用法律确有错误的问题，宁夏三友公司和上海三友公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。

（三）关于是否存在足以推翻原判决的新证据的问题。

关于再审审查中宁夏三友公司和上海三友公司作为新证据提交的《质量管理体系认证证明》。第一，从证据来源和提供时间看，宁夏三友公司和上海三友公司提供的《质量管理体系认证证明》系该两公司持有和保管的证据，一审审理时宁夏三友公司和上海三友公司就应提供且也可以提供，但其在一审、二审过程中均未提供。第二，从证据内容看，上海三友公司持有的《质量管理体系认证证书》认证覆盖范围为“密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务”，宁夏三友公司持有的《质量管理体系认证证书》认证覆盖范围为“密闭炉净化、除尘设备设计、制造和服务”及“环保除尘设备的生产和服务”。二审判决认定宁夏三友公司与上海三友公司的经营范围中无热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，也不具备相应质量认证。而现有《质量管理体系认证证书》也无法证明二审判决认定的上述事实错误。第三，从证明目的看，太钢公司是否违约的认定与上海三友公司与宁夏三友公司是否有相应的质量认证体系证书并无直接关系。因此，宁夏三友公司和上海三友公司提供的该证据不属于民事诉讼法第二百条中规定的新证据，其再审申请不符合民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。

综上所述，再审法院裁定驳回上海三友宝发环保工程技术有限公司、宁夏三友环保设备制造有限公司的再审申请。

案例简析

一、本案三级法院的裁判理由

本案涉及及三个争议焦点：一是双方之间的法律关系性质。二是《协议书》、《合作协议书》的效力。三是太钢公司应否承担违约责任。下面逐一进行分析。

（一）关于《协议书》、《合作协议书》的性质。

一审法院对于双方是预约合同关系还是本约合同关系未作出认定。

二审法院认为，从《协议书》、《合作协议书》的内容来看，各方当事人对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，而是约定为发挥各自优势“意欲”在石灰窑项目上进行合作达成“意向”，上述两份协议应是各方就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，协议应认定为各方当事人为保证在石灰窑项目上的合作而签订的预约合同，虽为预约合同但系各方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，其真实性与合法性应予以确认。

再审法院认为，本案中，太钢公司作为甲方，上海三友公司（宁夏三友公司）作为乙方，签订了《协议书》与《合作协议书》。上述两份合同签订于太钢公司中标中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同之前，均载明：“双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”，《合作协议书》将双方进行合作的项目具体确定为“意欲在‘新疆中泰矿业有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作”。两份协议记载了双方当事人就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，以签订意向书的方式约定将来在石灰窑项目上签订相关合同，进行合作，虽然对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，但约定了合同主要条款，表明了将来缔约的义务，性质为预约合同。

（二）关于《协议书》、《合作协议书》的效力。

一审法院认为，协议书、合作协议书是双方真实意思表示，个别条款的效力不影响协议合法的效力，应当认定协议书与合作协议书成立并有效，对双方均具有约束力。双方签订的联合体协议违反法律强制性规定，属无效协议，且并未实际履行。合作协议书中的大部分条款和协议书相同，合作协议书是针对具体项目对协议书的细化和对部分条款进行语言上的修正，并未约定合作协议书代替协议书。协议书、合作协议书约定工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，结合太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同设备购置费的内容及太钢公司提供的2011年10月15日建设单位会议纪要，能够认定太钢公司中标的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目中的全部设备按双方约定应交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管及调试启动，法律并未规定购置设备需要资质。本案新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程施工与上海三友公司、宁夏三友公司无关，太钢公司辩称上海三友公司、宁夏三友公司不具有承包石灰窑工程的资质，协议书、合作协议书内容因违反法律法规强制性规定属无效协议的抗辩理由不能成立。

二审法院认为，两份协议书虽为预约合同但系各方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，其真实性与合法性应予以确认。

再审法院认为，《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”上述法律明确禁止了承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为。而根据合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效之规定，建设工程转包合同无效。虽然法律法规没有直接禁止订立建设工程转包合同，但是订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效。因此，本案争议的《协议书》第五条、第六条约定无效。合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《协议书》第五条、第六条约定无效，不影响合同其他部分的效力。《协议书》、《合作协议书》系各方当事人真实意思表示，《协议书》除第五条、第六条外，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方需要受合同约束。

（三）关于太钢公司应否承担违约责任。

一审法院认为，太钢公司并未按照协议书、合作协议书的约定，将新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同中的全部设备交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，构成根本性违约，上海三友公司、宁夏三友公司存在预期利益损失，由此，太钢公司应按照协议的约定承担相应的违约责任。上海三友公司、宁夏三友公司要求太钢公司按发包方合同总额的8%支付违约金14388000元的诉讼请求应当予以支持。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同中设备购置费102541849元，参照太钢公司与中化二建集团有限公司工程承包合同的利润18.1%，如果上海三友公司、宁夏三友公司完成设备的全部购置，可得利益高于上海三友公司、宁夏三友公司主张的违约金数额，因此太钢公司认为违约金约定过高，要求予以调整的理由不能成立，本院不予支持。太钢公司抗辩称，上海三友公司、宁夏三友公司存在违约行为，其供应的除尘设备存在严重质量问题，太钢公司提供的证据不能证实其抗辩理由。一审法院判决：太钢公司于判决生效后十五日内向上海三友公司、宁夏三友公司支付违约金14388000元。

二审法院认为，太钢公司是否违反《协议书》、《合作协议书》，是否承担违约责任，应考虑协议约定及履行的实际情况，综合予以认定。本案中，各方当事人就石灰窑项目合作形成协议后，太钢公司中标新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC项目，并与该公司签订总承包工程合同。EPC总承包合同约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成《建设单位会议纪要》不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。之后，太钢公司分别与重庆川仪自动化股份有限公司、常州太平洋电力设备（集团）有限公司、长沙鼓风机厂、中钢集团耐火材料有限公司签订《买卖合同》，购买热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，上述供应商均具有相应经营范围和质量认证资格，宁夏三友公司与上海三友公司的经营范围无上述设备，也不具备相应质量认证，虽协议约定“甲方承包给乙方全部设备进行完成”，但是同时约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从甲方的监管”，因此，宁夏三友公司、上海三友公司应当在经营范围内从事经营活动，在EPC总承包合同有明确约定、发包商有明确要求以及宁夏三友公司、上海三友公司不具备相关设备经营许可和质量认证的情况下，太钢公司有理由拒绝将EPC总承包项目的全部设备交宁夏三友公司、上海三友公司完成，而是将其具有相应经营范围和认证资质的设备交由其完成，太钢公司并没有违约行为。

太钢公司在履行EPC总承包合同过程中，将三座石灰窑及配套设施分包给中化二建集团有限公司，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业……，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑业企业资质管理规定》第九条“下列建筑企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：施工总承包序列特级资质、一级资质”，第十四条“首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（二）企业法人营业执照副本……”的规定，施工企业取得相应等级的资质证书，方可从事建筑活动，营业执照为申请相关资质所需材料，营业执照并不能代替资质证书，中化二建集团有限公司具备相应施工资质，太钢公司将工程分包给中化二建集团有限公司，符合法律法规和总承包合同约定，而宁夏三友公司、上海三友公司仅有营业执照而没有施工资质证书，如太钢公司将EPC总承包项目施工工程分包给宁夏三友公司、上海三友公司违反法律规定，各方协议亦约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规”，因此，太钢公司拒绝履行“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”的约定，有法律依据和合同依据。

综上，太钢公司虽与宁夏三友公司、上海三友公司订立《协议书》、《合作协议书》，但在履行协议过程中并没有违约行为，不应承担违约责任，宁夏三友公司与上海三友公司诉请太钢公司承担违约金的请求不能成立，本院不予支持。

综上，二审法院认为，原审法院认定事实不清、判处不当，应予改判。二审法院判决：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号民事判决；二、驳回宁夏三友环保设备制造有限公司、上海三友宝发环保工程技术有限公司的诉讼请求。

再审法院认为，本案中，《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”，《合作协议书》第二条约定内容除个别用词外与之基本相同。上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司对该约定内容理解存在分歧，无法确定本条内容应为上海三友公司、宁夏三友公司主张的总承包合同的执行就是由其在工程建设中负责采购所有设备，还是太钢公司主张的上海三友公司、宁夏三友公司负责总承包合同的具体执行，也即双方约定的是建设工程转包行为。结合太钢公司在《建设单位会议纪要》中曾就由宁夏三友公司提供全部设备的问题与发包方中泰公司讨论过，因此，可以推定双方当事人的真实意思为上海三友公司、宁夏三友公司主张的，太钢公司签订总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。

根据《协议书》与《合作协议书》的约定，采购、安装中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程所需全部设备，是在执行工程总承包合同的前提下进行，是建设工程总承包合同执行的重要部分，应为总承包合同权利、义务之一。根据合同法第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意。宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司在订立预约时对此就应当知晓。而太钢公司与中泰公司签订的总承包合同中也明确约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成的《建设单位会议纪要》中记载了太钢公司征求了中泰公司意见，中泰公司不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。太钢公司进行了缔约磋商的努力，但由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，太钢公司没有违约。而太钢公司对于违约金调整的请求，不能作为其承认违约的证据使用，宁夏三友公司、上海三友公司的该项再审申请事由没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上，二审判决关于太钢公司无需承担违约金的认定并无不当，不存在认定的基本事实缺乏证据证明或适用法律确有错误的问题，宁夏三友公司和上海三友公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。

综上所述，再审法院裁定驳回上海三友宝发环保工程技术有限公司、宁夏三友环保设备制造有限公司的再审申请。

二、本案值得进一步探讨的几个问题

《协议书》、《合作协议书》是否无效；若无效，是部分无效还是全部无效；《协议书》第五条、第六条是否无效，若其无效，是因转包、违法分包（三友公司不具备施工资质）还是设备采购未经发包人同意而无效或者不能履行；若合同有效，太钢公司应否承担违约责任，若不应承担违约责任，其应承担何种性质的责任。

（一）一、二审法院认定协议书、合作协议书有效

一审法院认为，协议书、合作协议书是双方真实意思表示，个别条款的效力不影响协议合法的效力，应当认定协议书与合作协议书成立并有效，对双方均具有约束力。双方签订的联合体协议违反法律强制性规定，属无效协议，且并未实际履行。

二审法院认为，两份协议书虽为预约合同但系各方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，其真实性与合法性应予以确认。

（二）关于协议书、合作协议书中约定太钢公司应交由宁夏三友公司、上海三友完成的工作范围及再审法院认定《协议书》第五条、第六条无效能否成立

1.一审法院

一审法院认为，合作协议书中的大部分条款和协议书相同，合作协议书是针对具体项目对协议书的细化和对部分条款进行语言上的修正，并未约定合作协议书代替协议书。协议书、合作协议书约定工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，结合太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同设备购置费的内容及太钢公司提供的2011年10月15日建设单位会议纪要，能够认定太钢公司中标的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目中的全部设备按双方约定应交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管及调试启动，法律并未规定购置设备需要资质。本案新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程施工与上海三友公司、宁夏三友公司无关，太钢公司辩称上海三友公司、宁夏三友公司不具有承包石灰窑工程的资质，协议书、合作协议书内容因违反法律法规强制性规定属无效协议的抗辩理由不能成立。

综上，一审法院认为，太钢公司是将其中标的新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目中的全部设备交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，石灰窑装置工程施工与上海三友公司、宁夏三友公司无关。

2.二审法院

二审法院认为，太钢公司不应承担违约责任理由有三：一是EPC总承包合同约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成《建设单位会议纪要》不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货。二是宁夏三友公司与上海三友公司的经营范围无上述设备，也不具备相应质量认证，在EPC总承包合同有明确约定、发包商有明确要求以及宁夏三友公司、上海三友公司不具备相关设备经营许可和质量认证的情况下，太钢公司有理由拒绝将EPC总承包项目的全部设备交宁夏三友公司、上海三友公司完成，太钢公司并没有违约行为。三是宁夏三友公司、上海三友公司仅有营业执照而没有施工资质证书，如太钢公司将EPC总承包项目施工工程分包给宁夏三友公司、上海三友公司违反法律规定，各方协议亦约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规”，因此，太钢公司拒绝履行“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”的约定，有法律依据和合同依据。

笔者注意到，二审法院在论述太钢公司不应承担违约责任第二点理由时，关于设备采购部分，太钢公司分别与重庆川仪自动化股份有限公司、常州太平洋电力设备（集团）有限公司、长沙鼓风机厂、中钢集团耐火材料有限公司签订《买卖合同》，购买热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，上述供应商均具有相应经营范围和质量认证资格。

二审法院在论述第三点理由时，关于将三座石灰窑及配套设施分包部分，太钢公司将工程分包给中化二建集团有限公司，中化二建集团有限公司具备相应施工资质，符合法律法规和总承包合同约定，而宁夏三友公司、上海三友公司仅有营业执照而没有施工资质证书，如太钢公司将EPC总承包项目施工工程分包给宁夏三友公司、上海三友公司违反法律规定。

通过分析，二审法院将太钢公司应该交由宁夏三友公司、上海三友完成的项目分成了两个部分，一部分是设备采购，另一部分是三座石灰窑及配套设施分包。关于设备采购部分，判决太钢公司不承担违约责任的理由是总承包合同有明确约定、发包商有明确要求以及宁夏三友公司、上海三友公司不具备相关设备经营许可和质量认证。关于三座石灰窑及配套设施分包，太钢公司不承担违约责任的理由是宁夏三友公司、上海三友公司仅有营业执照而没有施工资质证书。

3.再审法院

其一，再审法院关于《协议书》第五条、第六条规定因违反了禁止转包的规定而无效能否成立。

再审法院认为《协议书》第五条、第六条无效的理由是该约定违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《合同法》第二百七十二条第二款规定关于禁止承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为。

太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订的是60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同金额为179850000元，其中包括建筑工程费、安装工程费63736076元，设备购置费102541849元，工程勘查、设计、工程管理、设备监造、检验、调试等其他费13572076元。

2010年8月17日，太钢公司与宁夏三友公司、上海三友公司签订的《协议书》第二条“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”以及2011年7月17日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置项目签订的《合作协议书》约定：“工程总承包合同的执行，由太钢公司委托承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管调试启动。太钢公司的设计与监管费用为合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付。”

根据以上事实，太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订的是60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同是包含了勘查、设计、采购、施工的EPC总承包工程合同，而不是施工总承包合同。太钢公司具备设计资质，《协议书》、《合作协议书》约定其负责项目的设计与工程管理过程的监管调试启动。

根据《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

本案中，《协议书》《合作协议书》约定太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管调试启动，即便是太钢公司将除其负责之外的内容全部进行分包，也不符合《建筑法》（2019年修正）第二十八条的转包规定，另外，其作为工程总承包人，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，再审法院将其认定为转包似有不妥。

其二，再审法院认定上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，其认定事实与其认定太钢公司进行工程转包自相矛盾。

再审法院认为，《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”，《合作协议书》第二条约定内容除个别用词外与之基本相同。上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司对该约定内容理解存在分歧，无法确定本条内容应为上海三友公司、宁夏三友公司主张的总承包合同的执行就是由其在工程建设中负责采购所有设备，还是太钢公司主张的上海三友公司、宁夏三友公司负责总承包合同的具体执行，也即双方约定的是建设工程转包行为。结合太钢公司在《建设单位会议纪要》中曾就由宁夏三友公司提供全部设备的问题与发包方中泰公司讨论过，因此，可以推定双方当事人的真实意思为上海三友公司、宁夏三友公司主张的，太钢公司签订总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。

即，再审法院认为，《协议书》约定的上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，其认定上海三友公司、宁夏三友公司的工作范围与一审法院相同，而二审法院认定上海三友公司、宁夏三友公司工作范围不但包括设备采购还包括三座石灰窑及配套设施分包。

如上所述，上海三友公司、宁夏三友公司仅负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，太钢公司何以构成转包，与其认定太钢公司进行工程转包自相矛盾。

其三，再审法院认定《协议书》第五条、第六条无效，有违合同解释规则之嫌。

根据《民法典》第一百四十二条第一款：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”第四百六十六条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。”《协议书》第五条、第六条应结合其他条款综合判断其含义，既然再审法院已经认定《协议书》约定上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，那么第五条、第六条则不构成转包、也不构成违法分包。

其四，再审法院在本案中引用《合同法》第八十八条有偷换概念之嫌。

再审法院认为，根据《协议书》与《合作协议书》的约定，采购、安装中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程所需全部设备，是在执行工程总承包合同的前提下进行，是建设工程总承包合同执行的重要部分，应为总承包合同权利、义务之一。根据合同法第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意。

根据《民法典》第五百五十五条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”（沿用了《合同法》第八十八条的规定），该条是关于合同权利义务概括转让的规定，合同权利义务的概括转让，又称合同权利义务一并转让，是指合同一方当事人将其权利和义务一并转让给第三人，由第三人全部承受这些权利和义务。《合同法》第八十八规定合同权利和义务一并转让须经合同相对人同意，该条不能推导出合同中部分权利义务概括转移须经合同相对人同意。

其五，本案《协议书》约定上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，不属于太钢公司将其EPC工部总承包合同中的部分权利义务概括转移，再审法院有违反《建筑法》第二十五条规定之嫌。

根据《建筑法》第二十五条：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”该条是关于在按合同约定由承包单位负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下，发包方不得要求承包方按其指定采购的规定。《中华人民共和国建筑法释义》（法律出版社 1998年5月第1版）在合同约定由承包方负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下，按照合同约定的要求自行实施采购行为，既是承包方应履行的义务，也是承包方享有的合同权利。发包有权按照合同约定对承包方采购的建筑材料、构配件和设备是否符合规定的要求进行验收，对不符合要求的有权拒绝验收并要求承包方承担相应的责任。

综上所述，再审法院以《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，认定太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意。再审法院一是将《协议书》约定的上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项认定为太钢公司将其EPC工部总承包合同中的部分权利义务概括转移，直白一点说，是将太钢公司依照《建筑法》第二十五条规定的正常设备采购行为认定为工程总承包合同中的部分权利义务概括转移，二是再将《合同法》第八十八条规定的合同权利义务一并转移偷换成部分权利义务概括转移。三是在此基础上，再审法院以总承包合同中明确约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准，太钢公司进行了缔约磋商的努力，由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，从而认定太钢公司不属于不履行订立合同义务，太钢公司没有违约。

三、本案《协议书》《合作协议书》应为合法有效，违约赔偿范围应以依赖利益为限。

笔者认为，根据《协议书》、《合作协议书》的约定，太钢公司负责EPC工程总承包项目的设计与工程管理过程的监管调试启动，上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，是太钢公司作为工程总承包人，其负责设计等工作，而将设备采购工作分包给上海三友、宁夏三友公司，太钢公司不构成转包，同时，法律并未规定购置设备需要资质，《协议书》《合作协议书》不违反法律法规的强制性规定，合法有效。笔者认同一审法院对合同效力的认定。

根据《建筑法》（2019年修正）第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。” 第二十五条“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”的规定，在工程总承包项目中，工程总承包人将施工部分分包须经发包人同意，法律并未规定设备采购安装须经发包人同意。太钢公司与中泰公司签订的总承包合同约定设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。根据《民法典》第五百九十三条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。” 总承包合同的约定以及EPC工程总承包发包人的原因不能成为工程总承包人太钢公司不履行其与上海三友公司、宁夏三友公司《协议书》《合作协议书》的理由，也不能成为其免责的理由。

对于完整性预约，可酌情赔偿履行利益。但此处的履行利益并非指依照本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，毕竟本约尚未订立，不能赔偿基于交易成功才可得到的利益，否则预约与本约差异无从体现。预约的赔偿范围应小于本约的赔偿范围。从实质上看，预约合同的履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。

因为《协议书》《合作协议书》不是完整性预约，本案中，上海三友公司、宁夏三友公司要求太钢公司按发包方合同总额的8%支付违约金14388000元，EPC总承包合同中设备购置费102541849元，参照太钢公司与中化二建集团有限公司工程承包合同的利润18.1%，如果上海三友公司、宁夏三友公司完成设备的全部购置，可得利益高于上海三友公司、宁夏三友公司主张的违约金数额，一审法院通过以上对比，支持了上海三友公司、宁夏三友公司主张，确有不妥。

《协议书》《合作协议书》为简单预约或典型预约，原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，同时，太钢公司认为违约金约定过高，要求予以调整，笔者认为，太钢公司对上海三友公司、宁夏三友公司为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等应予赔偿。

四、风险防范

1.工程总承包标前合作协议应明确约定合作人的工作范围。本案《协议书》《合作协议书》对上海三友公司、宁夏三友公司工作范围约定模糊，导致二审法院的裁判与一审、再审法院截然不同。

2.标前合作协议若约定合作人工作范围涉及施工部分，应约定“若发包人不同意分包，双方互不追究违约责任”之类的条款。同时，若发包人同意工程总承包人施工分包，但不同意与其签订标前合作协议的合作人进行分包施工，工程总承包人是否应承担违约责任，尚有进一步探讨的空间。在EPC工程总承包项目中，根据《建筑法》第二十八条、第二十九条第一款规定，只赋于了发包人是否同意分包的权利，没有赋于其选择分包人的权利，所以，笔者认为，只要分包人具备涉案项目施工资质，在发包人同意工程总承包人施工分包但仅不同意与工程总承包人签订合作协议的分包人进行分包施工的情况下，工程总承包人同样需要承担违约责任。

3.标前合作协议需谨防工程总承包人在投标前通过签订多份《合作协议》，将全部工程项目支解以后以分包的名义转包。在此情况下，根据《民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”合作人与投标人（中标后为工程总承包人）签订的标前合作协议将违反上述规定而无效。