劳务派遣规避社保「劳务外包的风险」

时间：2022-12-22 09:29:27来源：搜狐

今天带来劳务派遣规避社保「劳务外包的风险」，关于劳务派遣规避社保「劳务外包的风险」很多人还不知道，现在让我们一起来看看吧！

【发行人概述】

南方电网电力科技股份有限公司（以下简称“南网科技”或“发行人”）于2021年9月24日通过科创板上市委审议。南网科技以电源清洁化和电网智能化为主线发展主营产品，逐步发展出技术服务和智能设备的两大业务体系。

【反馈回复】

据申报材料及首轮问询回复，（1）报告期各期末，发行人员工人数分别为119人、234 人和275人。（2）报告期内发行人智能设备的生产均采用外协的方式生产，包括委托加工和定制化生产；（3）公司对外提供主营技术服务时还存在采购技术辅助服务的情况，类别主要为试验检测辅助服务、调试辅助服务等辅助服务，采购金额分别为1,188.61万元、 6,533.16万元和6,909.58万元；（4）报告期内，发行人存在对外采购服务用于自身的情况，主要采购服务为日常辅助服务和研发辅助服务，合计金额分别为484.96万元、1264.07万元和3208.57万元，占采购服务总额的比重分别为17.07%、11.64%和18.05%。日常辅助服务主要指外协单位在各部门承担的行政性、事务性的日常工作，研发辅助服务主要指公司在开发过程中由外协单位承担的测试化验加工、程序开发等辅助工作。

请发行人说明：劳务外包用工方式的认定是否准确，是否存在规避劳务派遣用工比例限制的情形，是否存在受到行政处罚的法律风险。请发行人律师核查并发表意见。

回复：

（1）劳务外包用工方式的认定是否准确，是否存在规避劳务派遣用工比例限制的情形

①发行人劳动用工的情况

报告期各期末，发行人员工人数分别为119人、234人和275人，该等员工均与发行人签署了《劳动合同》，均为全日制员工。除全日制用工外，发行人不存在非全日制用工、劳务派遣用工等劳动用工形式。

发行人在经营过程中将部分日常辅助工作以劳务外包的形式交由劳务外包供应商完成。

②劳务外包供应商提供服务的具体方式

劳务外包供应商需要派驻其员工到达发行人办公场所或项目所在地提供服务。发行人将日常管理过程中涉及的事务性工作统一委托劳务外包供应商实施，劳务外包供应商按照发行人的具体需求测算工作量后配备一定的人员在发行人现场为发行人提供服务，该等服务简单重复、劳动密集性高、技术含量低、可替代性强，且对具体经办人员无特殊资质及技能要求。

发行人不对劳务外包供应商提供的劳务外包人员实施用工管理，劳务供应商会安排1-2 名负责人直接对接发行人并对劳务人员进行用工管理，发行人直接向劳务外包供应商负责人提出具体劳务服务需求，由供应商负责人组织人员实施。

发行人按照与劳务供应商签署的合同约定，结合劳务供应商每月实际提供的服务量、供应商投入的人员情况及供应商提供劳务服务的质量等因素，按期与劳务供应商进行结算。

③相关法律法规（略）

④人民法院、劳动仲裁委对于劳动争议案件的裁判思路

根据山东省人力资源和社会保障厅于2016年12月16日发布的《2016年度全省劳动人事争议典型案例》之“案例二：以外包名义行派遣之实应当适用劳务派遣有关法律规范三方之间权利义务”，劳动人事争议仲裁委员会认为区分劳务派遣与服务外包的主要标准在于：

“1．针对的标的不同。劳务派遣关系中，用工单位注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排；劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后，并不参与劳动过程。而服务外包关系中，发包单位注重的是对工作结果的管理，服务人员为承包单位提供劳动；发包方并不参与劳动过程，只结合外包服务项目的完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。

2．对劳务提供方的管理权限不同。在劳务派遣关系中，劳务派遣公司对派遣劳动者进行劳动合同管理、发放薪酬、办理社会保险、保管档案、员工沟通等；实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务。在服务外包关系中，发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。

3．工作成果衡量标准不同。在劳务派遣关系中，实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间，向劳务派遣公司支付管理费；在服务外包关系中，发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费，至于承包方使用服务人员的数量和时间一般和发包方支付的外包服务费数额并无直接关系。

实践中应重点以合同标的和管理权限归属作为区分劳务派遣与服务外包的关键要素。”

根据广东法院网于2021年5月3日发布的《广东法院劳动争议十大典型案例》之“二、马某诉某铝业公司劳动争议案——禁止以承揽协议等方式规避用工责任”中，广东省高级人民法院再审认为：“……劳动者从事用人单位安排的有报酬劳动，在用人单位铝锭生产车间从事劳动生产并受用人单位的劳动管理，应认定双方劳动关系成立……”

⑤劳务外包模式与劳务派遣的区别

结合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的规定及人民法院、劳动仲裁委对于劳动争议案件的裁判思路，劳务派遣与劳务外包之间的区别如下：

劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，该员工接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式；劳务外包是指发包企业将其部分工作内容发包给外包单位，并按照合同约定向外包单位支付费用，由外包单位自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作，具体区别对比分析如下：

⑥对发行人劳务外包的认定

如前文所述，发行人劳务外包与劳务派遣存在明显区别，发行人对劳务外包的认定准确，不存在规避劳务派遣用工比例限制的情形。

（2）是否存在受到行政处罚的法律风险

根据广州市人力资源和社会保障事务服务中心出具的《守法诚信证明》（穗人社事服证[2021]226号），证明2018年1月1日至2021年1月15日期间，未收到过有关发行人的社保投诉事项和仲裁申请，也无关于发行人因违反人力资源与社会保障相关法律、法规而受到立案调查和行政处罚的记录。

经本所律师核查，报告期内，发行人亦不存在任何劳动争议案件。

综上，发行人不存在受到行政处罚的法律风险。

【律证分析】

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工签订劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工方式。法律规定使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，且用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，故采用劳务派遣的用工方式存在一定的局限性，不一定能满足用工单位的需求，有些便会采用劳务外包的用工方式。

IPO审核中，涉及发行人采用劳务外包用工方式的情形，通常会被关注到是否存在规避劳务派遣用工比例限制的情形。

在南网科技的案例中，发行人律师在论述劳务外包与劳务派遣的区别时，借鉴了人民法院、劳动仲裁委对于劳动争议案件的裁判思路，仲裁委员会认为区分劳务派遣与服务外包的主要标准在于：针对的标的不同、对劳务提供方的管理权限不同、工作成果衡量标准不同，应重点以合同标的和管理权限归属作为区分的关键要素。

发行人律师结合法律规定、裁判思路，从主合同范式、人员管理主体、人员薪酬福利发放主体、用工风险的承担、结算方式五个方面分别对比了劳务派遣与劳务外包的特征，再结合发行人的实际情况，逐一判断是否属于劳务外包的特征，笔者认为这种思路值得我们学习参考。

【参考法规文件】

《劳务派遣暂行规定》（2014.03.01生效）

第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。