清华大学采矿「清华法学院教授」

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非法采矿罪的关键问题

作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师，法学院院长

来源：《中外法学》2022年第4期。原刊责任编辑：车浩。

二、“未取得采矿许可证”认定中的突出问题

《刑法》第343条非法采矿罪的典型情形是未取得采矿许可证擅自采矿，即被告人在没有采矿权的情形下从事矿产开采活动。实务中，被告人是否取得采矿许可证，在有的情况下并非不言自明，有时甚至成为控辩核心争点。对此，前述《非法采矿解释》第2条规定，“未取得采矿许可证”包括以下情形：①无许可证的；②许可证被注销、吊销、撤销的；③超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；④超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；⑤其他未取得许可证的情形。司法解释虽然列举了五种情形，但是，司法实践中仍然有一些围绕采矿许可证的争议问题发生，值得仔细研究。

（一）采矿权承包不属于“未取得采矿许可证”

根据《矿产资源法》第6条的规定，除特殊情形外，探矿权、采矿权不得转让；在符合法律规定的条件下需要转让采矿权的，必须经过相关主管部门的批准。由于相关矿产资源管理法律、法规对于采矿权转让有严格限制，合法转让门槛高、周期长，难于实现，因此，实务中，变相转让采矿许可证的情形为数不少，当事人之间的类似约定应当无效。对此，《探矿权采矿权转让管理办法》第15条规定，禁止以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿。显而易见，这里禁止的是以承包方式“擅自转让采矿权”，即当事人之间不能签订及履行“名为承包、实为采矿权转让”的合同即变相的采矿权转让合同，但并不禁止涉及真实内容的采矿权承包经营合同。

当然，由于变相采矿权转让合同与采矿权承包合同之间往往是“一纸之隔”，实务中，将涉及采矿权承包的情形认定为非法转让采矿许可证，进而成立非法采矿罪中“其他未取得许可证的情形”的判决也为数不少。例如，甲公司与陈某签订合同，将A矿的采矿工程发包给陈某，由陈某组织施工。甲公司按生产每吨矿石支付陈某一方劳动工资90元。后陈某开始组织人员在甲公司的A矿井清渣并开采矿石直至案发。对于本案，检察机关指控被告人陈某未取得采矿许可证，非法开采铁矿石1万余吨，价值为200余万元，造成矿产资源严重破坏，构成非法采矿罪。被告人陈某辩解其没有在甲公司的A矿井非法采矿，其通过交纳管理费、承包费等形式合法取得了A矿井的采矿资格，其开采矿石均由甲公司提供电力机车将矿石拉出矿井。就此类案件而言，多数情况下法院会认同指控意见，对被告人以非法采矿罪定罪处罚；仅在少数案件中，法院可能以地质大队所做出的储量报告不具备证据的客观性、关联性，省级国土资源厅以此储量报告作为鉴定材料做出的矿产资源价值鉴定不能作为定案依据为由，对指控不予认可，认定被告人无罪。总而言之，在刑事司法中，对于采矿权承包极有可能被认定为行为人以合法形式掩盖非法目的，从而易于肯定被告人构成本罪。但是，这种立场没有顾及矿产资源管理法律法规、合同法等的立场，对刑法谦抑性原则没有给予充分重视。

在这里，问题的关键是厘清变相采矿权转让和采矿权承包的界限。采矿权承包体现的是采矿权人对开采作业的选择权：对矿产资源亲力亲为、自行开采？还是让他人提供开采的劳务，或与他人共同完成开采任务？对于采矿权人，应当允许其自由行使采矿权，既可以与他人共同进行开采活动，也可以将其开采权所当然地包含的经营管理权交由他人行使。如此一来，对于采矿权承包就不应该轻易用刑事手段予以禁止。

一般来说，具备下列情形之一，即便当事人之间在履行合同过程中发生争议，进而进入刑事司法视野的，也应当认定为民事领域可以妥当处理的采矿权承包经营纠纷，不属于刑事领域变相转让采矿许可证，不宜认定为犯罪。这些情形大致包括：①发包人作为采矿权人自始至终并未退出矿山管理，持续履行采矿权人的开采控制权，以及环境资源保护、安全监管等法定义务的，采矿权主体事实上并未发生变更的，应认定为承包人仅从事劳务。在前述陈某被控非法采矿案中，当事人双方在合同中约定承包人每开采一吨矿产，发包人给承包人90元报酬，这表明承包人并不享有矿产的所有权。在刑事上，将这种典型的劳务承包认定为非法转让采矿许可证，明显是不合适的。②实际负责采矿事务的承包人使用发包人的营业执照、采矿许可证、安全生产许可证等证照进行开采作业，在出现生产、作业违章行为时，接受处罚的主体也是发包人，以及承包期限固定，但与采矿许可证所载明的期限通常并不绝对相同的，合同都不属于以承包为名变相转让采矿权的范畴。③发包人对开采后的矿产资源的流向及买卖价格结算等极为关注，甚至委派专人参与有关管理事务的，应当肯定承包合同的效力。

与之相反，如果发包人除收取固定费用或者收益外，不再参与采矿日常经营、管理活动，亦不再实际履行安全生产责任的，或者承包约定的期限很长，与采矿许可证的有效期限几乎重合，以及承包人提供所有固定资产投资，独享开采经营权益、承担开采经营风险，从矿产资源的占有、处分中直接获得收益的，都更符合名为承包经营合同，实为采矿权变相转让的特征，有成立非法采矿罪的余地。

回到前述“陈某被控非法采矿案”的定性问题，甲公司将甲矿的采矿工程发包给陈某，约定甲公司按生产每吨矿石支付陈某一方的工资，这属于劳务提供型采矿权承包，并不为民事法律、矿产资源管理法规所禁止，《民法典》第153条、《民法典》合同编的相关规定，以及《探矿权采矿权转让管理办法》第15条都并不否认当事人之间协议的有效性。在此前提下，如果仅认可甲公司有权发包，但否认陈某可以承包，在法理上也是讲不通的。当然，如果甲公司在委托陈某开采过程中，指使、纵容陈某超越甲公司采矿许可证载明的矿区范围、采矿范围、开采量、矿产开采矿种类开采的，这也属于甲公司“未取得采矿许可证”采矿，陈某可能与其构成本罪的共犯。

因此，在判断采矿权承包合同的效力问题时，不应仅根据合同名称中的“承包”字眼的有无来判断，应根据合同内容尤其应结合采矿权人是否获得矿产品，是否参与矿山企业的日常管理，承包人在生产经营活动中是否以发包人名义，开采期限是否过长等事实进行判断。

（二）采矿权合作经营不属于“未取得采矿许可证”

1.关于采矿权合作经营的民事立场

从法秩序统一性的角度看，在认定合作开采经营和非法采矿罪的界限时，需要处理好刑法与前置法的关系，对于民事法律（尤其是合同法）以及《矿产资源法》《矿业权出让转让管理暂行规定》等并不反对的合作开采经营等行为，不宜认定为犯罪，否则就与法秩序统一性原理相悖。

对于立足于采矿权的合作开采经营，民事上并不是仅根据合同名称以及当事人是否约定过采矿权转让等事实，就简单地否定合作合同的效力，而是根据合同的内容，在仔细审查采矿权人是否参与采矿行为的日常管理、行使监督权，经营者以谁的名义开展活动等方面的证据后进行综合判断。如果采矿权人事实上已退出项目实施，不承担经营风险，只收取固定收益，不再履行作为采矿权人的法定义务、承担相应责任，经营活动由实际经营者自行开展的，可以认定为变相转让采矿权，有成立非法采矿罪的余地。

从实务看，对于变相转让采矿权的认定，在民事上历来都极为慎重。例如，在最高人民法院2016年发布的《人民法院关于依法审理矿业权民事纠纷案件典型案例》之六“朗益春与彭光辉、南华县星辉矿业有限公司采矿权合作合同纠纷案”中，星辉公司取得某矿的采矿许可证后，其法定代表人彭光辉与郎益春签订协议，约定双方合作开发该锰矿，具体开采活动由郎益春组织力量自行实施，为此，郎益春支付给彭光辉323万元，并具体实施了采矿行为。2011年，国土资源主管部门因案涉锰矿存在“漂移”现象，向星辉公司发出《停止采矿通知书》。星辉公司在提交了变更矿区范围的材料后，因其采矿许可证遗失导致相关变更手续未实际办理完毕。郎益春因此难以继续实施采矿行为。之后，郎益春提起诉讼，请求确认合作协议未生效，彭光辉返还合作款及占用期间的利息。云南省楚雄彝族自治州中级人民法院一审认为，本案当事人之间签订的合作协议约定由郎益春出资并组织力量实施采矿行为，属于采矿权的变相转让，该约定因违反法律规定而无效，彭光辉、星辉公司应连带返还对方323万元。云南省高级人民法院二审后认为，从合同约定内容和实际履行情况看，星辉公司虽未实际从事开采活动，但仍然对矿山经营的财务监督、项目实施等进行管理，且采矿权主体并没有因双方签订合作协议而改变，该协议不构成变相转让采矿权。但由于星辉公司根本违约导致朗益春的合同目的不能实现，应解除合作协议并由星辉公司返还郎益春323万元。对于本案，最高人民法院再审后认为，二审法院认定合作协议合法有效，但无继续履行可能，由此判令解除合作协议，并由星辉公司返还朗益春323万元合作款，该判决结论妥当。最高人民法院由此认定，如果矿业权人并未实际放弃矿山经营管理，继续履行其法定义务并承担相应法律责任，矿业权主体并未发生变更的，相关合作协议不属于矿业权变相转让。不难看出，民事上对此的态度是比较清晰的。就这类案件的处理而言，正确认定合同的效力是妥当处理合同纠纷的关键，如果合同约定在开采矿山的过程中，各方都以不同方式参与经营、管理活动的，就不属于采矿权转让。“矿业权转让是指矿业权人将矿业权依法转移给他人的行为，其核心特征在于矿业权主体的变更。只要所述矿业权交易需要变更矿业权主体，即可认定矿业权转让，若矿业权交易不涉及矿业权主体的变更，则原则上不属于矿业权转让。”由此可见，矿业权主体是否发生变更，是判断矿业权合作经营与一般合作经营的一项重要指标。

2.采矿权合作经营与犯罪界限

根据《矿产资源法》第6条的规定，已取得采矿权的矿山企业，可以与他人合资、合作经营。基于采矿权的合作经营这一方式为法律所允许。《矿业权出让转让管理暂行规定》第42条对此予以更进一步明确：“合作开采经营是指矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同约定权利义务，共同开采矿产资源的行为。”对于合作开采经营行为与名为合作经营实为采矿权转让即“变相转让采矿权”之间的界限如何厘清，进而准确认定被告人行为的性质，在刑事司法实务中是一个难题。

例如，湖南省岳阳市灏东砂石有限公司（以下简称“砂石公司”，法定代表人胡某清）在取得岳阳县东洞庭湖砂石开采权后，交纳出让金存在困难。被告人马某龙得知这一信息后，多次与胡某清洽谈并商定：双方合作成立岳阳市灏东荣湾实业有限公司（以下简称“荣湾公司”），砂石公司将其业已取得的砂石开采权转让给荣湾公司，再由荣湾公司与县政府签订砂石开采权转让协议，由荣湾公司进行经营，马某龙上交河道砂石开采权出让款，开采、销售经营砂石所得由胡某清与马某龙平分。后荣湾公司注册成立，其中砂石公司持股51%，马某龙持股49%。马某龙按照协议提供资金，以砂石公司的名义交纳资源开采权出让款1.5亿元。因荣湾公司自身没有采砂船，公司以组织他人的采砂船开采砂石，砂石销售款由公司收取，公司向各工程船支付采砂款的方式进行生产经营。以马某龙和胡某清为主，采矿方与砂石采挖行业协会的代表商谈工程船采挖款支付标准等问题并达成协议。马某龙和胡某清等人组织工程船采挖作业后，以荣湾公司为甲方，采砂工程船主为乙方，砂石公司为第三方，签订了38份《岳阳市荣湾实业有限公司砂石采挖承揽合同》，明确“第三方将上述两处的采矿权交给甲方开采经营”。马某龙和胡某清等人先后组织68艘船从事河道采砂作业，开采的砂石销售金额共计9亿余元（其中，马某龙分得1.5亿余元）。对于本案，一审法院认为，砂石公司违反法律规定和程序，未经县政府同意擅自将河道砂石开采权转让给荣湾公司，其转让行为无效。马某龙与胡某清成立荣湾公司后，从砂石公司转让砂石开采权，没有取得政府主管部门许可，也没有取得采矿许可证。马某龙和胡某清等人的行为属无证采砂，构成非法采矿罪。据此，对马某龙以非法采矿罪判处有期徒刑3年，缓刑4年，对其他被告人亦以本罪分别处刑。二审维持原判。

对于马某龙等人的行为，如果只从形式上考察，似乎能够得出有罪结论。但是，如果体系性地顾及民事审判的上述基本立场，就不能轻易认定被告人的行为属于变相转让采矿权，马某龙等人非法采矿案的定罪结论就很值得质疑。

首先，在前述最高人民法院再审的“朗益春与彭光辉、南华县星辉矿业有限公司采矿权合作合同纠纷案”中，民事裁判的逻辑非常明确：合作过程中仅以采矿权人的名义活动的，以及采矿权人继续参与采矿行为的管理、监督的，都不宜认定合作行为构成采矿权变相转让。在本案中，砂石公司对于采砂行为始终“在场”，该合作完全符合民事上认定合同有效的要求。具体表现是：开采活动由砂石公司提出申请；在采砂过程中，《采运凭单》作为政府认可的合法开采凭证，由砂石公司开具，持有采砂许可证并参与开采砂石的工程船均在该公司名下，与采挖行业协会的代表商谈时，作为拥有采矿权企业负责人的胡某清亲自出面；相关政府部门的日常监管对象、违法处罚对象都是砂石公司。

其次，砂石公司与荣湾公司之间“人格混同”的事实，恰恰说明砂石公司并没有退出砂石开采的项目实施。砂石公司是荣湾公司的大股东，两个公司“两块牌子、一套人马、一套账目”，在一起办公。一审法院认为，公司“人格混同”并不必然导致砂石公司取得的河道采砂许可权，荣湾公司也合法持有。这一逻辑当然是成立的，荣湾公司也确实没有采矿所有权，但在案证据证明，其也从未直接以采矿权人的名义开展活动。法院对两个公司存在“人格混同”事实的肯定，从侧面印证了在实际采矿过程中，砂石公司始终发挥监督、控制作用。如果两个公司之间不是关联公司，没有这种“人格混同”特征，荣湾公司独立运作，似乎可以认为砂石公司退出了矿产资源开采活动，放弃了对采砂活动的日常监管。但是，在两个关联公司事实上“合二为一”的情形下，至少不能排除砂石公司参与了采矿及监管过程，一、二审判决断然否定砂石公司对于采矿行为的参与和管理，与案件事实不符。因此，应当认为，在采矿权主体始终参与相关活动的情形下，荣湾公司仅起到协助砂石公司进行河砂经营管理或合作开采经营的作用，对此，在荣湾公司与各采砂船船主签订的《砂石采挖承揽合同》中均附有砂石公司授权委托书这一点上也可以看得很充分。

再次，双方在合作协议中约定，砂石公司应当向岳阳县政府申请变更河道砂石开采权给荣湾公司，这一约定并不违法。根据《矿产资源法》第6条的规定，已取得采矿权的矿山企业，与他人合资、合作经营，需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。对此，合同法通说认为，采矿权转让未经批准的，相关合作协议并不是无效合同，而只是“尚未完全生效”的合同。具体而言，在我国，矿业权转让要经过严格的审批程序。《矿业权出让转让管理暂行规定》第37条规定：各种形式的矿业权转让，转让双方必须向登记管理机关提出申请，经审查批准后办理变更登记手续。同时，我国对矿业权受让人有严格的资质条件限制。根据《探矿权采矿权转让管理办法》第7条，探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关采矿权申请人的条件。在尚未依据《矿产资源法》第6条第1款第2项的规定办理批准手续之前，也不能认定当事人之间订立的采矿权转让合同无效。因为批准手续的办理，是采矿权转让合同的法定特别生效条件。该条件未满足的，采矿权转让合同中须经批准方可生效的条款处于未生效的状态；但采矿权转让合同中无须批准即可生效的条款自依法成立之时起生效。此时，采矿权转让合同并非无效合同，而是尚未完全生效的合同。更何况，由于砂石公司并未向当地政府提出相关变更申请，上述采矿权主体直至案发也并未变更，其实际运作模式应属法律所允许的合作经营，不属于变相转让采矿权。马某龙按照协议提供资金，由砂石公司交纳河道砂石资源开采权出让款，只不过是在砂石公司和马某龙之间形成了另外一个借贷（垫付）关系，因为法律没有限定取得采矿权者必须用自有资金缴纳有关矿产资源出让款项。事实上，在前述“朗益春与彭光辉、南华县星辉矿业有限公司采矿权合作合同纠纷案”一案中，最高人民法院也明确认可这一点：即便合作协议约定采矿权人并不实际出资，由对方出资并实际实施采矿行为的，也并不当然地构成采矿权的变相转让。据此，荣湾公司组织采砂船开采砂石是协助采矿权人完成特定业务，与采矿权人合作开采经营，砂石销售款收取、采砂船的款项支付等由谁完成，只要得到采矿权人的认可，就是合作者之间的内部分工事宜，不能成为对马某龙等人定罪的理由。如果要求砂石开采中的所有事务都要由采矿权人亲力亲为，势必使关于采矿权合作经营的制度设计落空。

最后，马某龙和胡某清成立荣湾公司，约定该公司参与经营，对于经营所得进行分配，这是为了保证马某龙在与砂石公司开展合作开采经营活动后，收回垫付的合作出让金，并获得合法收益的举措。按照《矿产资源法》第6条、《矿业权出让转让管理暂行规定》第42条的精神，无论是马某龙以其个人名义，还是在成立新的公司之后，与采矿权人开展合作开采经营，都为法律所允许。因此，马某龙和胡某清成立荣湾公司这一事实，不能成为支撑定罪的理由。反而应该认为，荣湾公司成立后，由于在该公司的股权结构中，砂石公司是大股东，其为获取应有商业收益，会更在意对荣湾公司规范地参与合作开采经营活动的日常监管，不可能对荣湾公司的相关活动放任不管，由此也应该得出砂石公司始终未退出项目实施的结论，将这一背景下的荣湾公司参与经营活动认定为非法采矿，有类推解释的嫌疑。

（三）超层越界开采与“未取得采矿许可证”

前述《非法采矿解释》第2条第（3）项规定，“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围”采矿的，属于“未取得采矿许可证”擅自采矿的情形。关于超越矿区范围采矿，原国土资源部办公厅《关于认定超越矿区范围采矿法律适用问题的复函》（国土资厅函[2007]231号）指出，根据《矿产资源开采登记管理办法》第32条“本办法所称矿区范围，是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范围的立体空间区域”的规定，在采矿登记管理机关批准的矿区范围（即由拐点坐标和开采深度圈定的立体空间区域）内开采矿产资源的，不属于超层越界开采。按照这一批复的精神，超层越界开采构成非法采矿。不少司法裁判也按照这一逻辑对被告人定罪处罚，“被告人潘亚敏及两被告人的辩护人提出的两被告人未越界开采、仅是在相关政府部门默许下修建运输通道，以及不明知超深开采的辩解、辩护意见，显然与客观事实不符”，因此，对其以非法采矿罪定罪处刑。“被告人胡玉旗、胡玉晴等人明知矿区的开采深度不得超过-28米，仍在-28米以下非法开采矿石”，显然构成非法采矿罪。

不过，这并不意味着所有违法的超层越界开采行为达到一定数量后，就都能够构成本罪，因为违法性的判断是实质的，认定犯罪要考虑刑法所固有的违法性。违反行政管理法律、法规的行为具有行政违法性，但其是否具有刑事违法性是存疑的，因此，违反规定固然是刑事违法的判断工具，但仅仅是判断构成要件该当性是否具备的“辅助性”工具。顾及前置法，审查其所提供的刑事违法性判断基础，绝对不等于“从属于”前置法，否则就可能陷入思维的简单化、定罪的扩大化。因此，在实务中，既要判断行政犯中“违反规定”的内容，又要认识到其仅能对客观构成要件的判断提供有限支撑。

事实上，为数不少的超层越界开采都是因为在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（例如，煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的“超层越界开采”情形。此时，就很难完全按照核定标高开采，只能根据煤层赋存等实际情况进行开采，该行为在一定程度上具有意外事件的性质，只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，不需要刑法介入。

前述分析表明，实施采矿活动的行为人虽未持有采矿许可证或其采矿许可证存在一定瑕疵，行为虽然违反了前置法的相关规定，但这一事实对于犯罪认定至多有提供判断客观构成要件的线索的意义。换言之，行为具备前置法的违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果，提示司法人员行为人有构成犯罪的高度嫌疑。但是，行为人是否属于刑法意义上的“未取得采矿许可证”的情形，司法实务上还必须结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条关系、法益种类等）、刑法谦抑性等进行实质判断，既不能形式地将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别地直接援用行政机关的决定或鉴定作为直接的、决定性的判断依据。

三、违法性认识与非法采矿罪

（一）违法性认识错误阻却责任的一般法理

近代刑法除了高度重视罪刑法定主义、法益保护主义之外，还特别强调责任主义，即没有责任就没有刑罚。按照责任主义的逻辑，即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚。行为人主观上具有责任（非难可能性），是确立刑事责任的重要考量因素。违法性认识是责任要素之一，在行为人没有认识到自己行为的违法性，并且认为自己的行为不违法（存在违法性认识错误），也不具有违法性认识的可能性（违法性认识错误不可避免）的情况下，行为人就没有责任，对其行为不能以犯罪论处。通说认为，一个行为只要得到了主管机关的许可，行为人就缺乏违法性认识的可能性，因而没有责任。因此，在实务中的个别案件中，行为人可能不具有违法性认识的可能性，其责任应当被否定。

对于上述主张，有关司法解释性文件也予以认同。最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）明确指出，对于犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解，如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。参照该司法解释的精神，在涉及矿产资源开采这类专业化程度较高的行政“强监管行业”，行为人因信赖相关行政主管部门对开采行为合法性所出具的意见而陷入违法性认识错误的，属于不可避免的错误，应当能够阻却被告人的责任。

（二）围绕非法采矿罪中违法性认识的争议类型

在认定本罪时，被告人是否具有违法性认识可能性是少数案件中控辩论争的焦点问题之一。

其一，实践中最为常见的是，矿产资源行政主管机关允许被告人“边采边办证”的情形下，被告人是否具有违法性认识？例如，公诉机关指控，2017年7月8日至8月13日、2018年5月至7月间，李某为获取非法利益，在明知该砂坑无采矿许可证的情况下，仍组织姜某、朱某等人在竞拍的砂坑内进行非法开采矿砂。对此指控，辩护人认为，2017年6月12日，李某以“满洲里市正红再生资源回收加工有限责任公司”的名义，以挂牌竞拍的方式取得古河道2号砂坑的采矿权，其于2017年7月7日与满洲里市国土资源局签订《采矿权出让合同》并缴纳采矿权价款后，得到了国土资源局工作人员“边采边办证”的口头答复即从事采矿活动，该市经济合作区国土资源局执法监察大队于2017年8月13日通知正红砂场停止生产。因此，被告人李某在2017年7月7日至8月13日期间的采砂行为，不应当构成非法采矿罪，其采砂所得应从犯罪数额中扣除。

对于这一辩解，一审法院认为，被告人李某在开采砂矿前，曾得到满洲里市合作区国土资源局工作人员的口头许可，且2017年以前满洲里市砂场采矿存在与国土部门签订采矿权出让合同和矿山环境治理责任书后，受让人即可进行开采的事实，被告人李某在行为时没有认识到自身行为的违法性，并且认为自身行为不违法，其存在违法性认识错误。但被告人李某对此是否具有违法性认识的可能性呢？若被告人李某没有违法性认识可能性，即会阻却犯罪成立。应当认为被告人李某具有违法性认识的可能性，应当承担2017年非法采矿的刑事责任，其原因为：一方面，采矿行业属于国家特别规制领域，被告人李某在法律特别规制领域从事活动时，应当努力收集，并知悉了解采矿行业领域相关法律信息，其在当前信息发达、科技搜索手段如此方便化的时代，并未努力搜集相关法律信息，其违法性的错误系可以避免的错误，不阻却责任，行为人的行为具备有责性，其具有违法性认识的可能性。另一方面，本案中被告人李某仅在得到合作区国土资源局工作人员的口头答复后便实施了采矿行为，不能阻却责任。原审法院认为合作区国土资源局工作人员的口头答复仅能代表该工作人员的个人对该事项的见解，不能代表主管机关的意见，口头答复也不属于主管机关的正式答复。综上，基于法律对在特别规制领域范围内从事活动人员的较高要求，被告人应当对没有采矿许可证是否能够开采矿产资源的违法性产生疑问。但被告人并没有真正思考该疑问，未向主管机关征求正式答复，也未向上一级主管机关征求正式答复，而是轻率地相信其行为具有合法性，被告人虽然存在违法性认识错误，但是该错误是可以避免的，其具有违法性认识的可能性。故被告人李某应当对2017年的采矿行为承担刑事责任，2017年的采砂数量应当计入总数，因此，对这一辩护意见不予采信。

二审判决对于辩护人关于违法性认识可能性欠缺的辩解的反驳意见是：“经查，2017年7月8日，满洲里市国土资源局经济合作区分局工作人员经请示上级主管部门领导后，口头同意正红砂场进行采砂，这一行政管理行为确实存在不规范之处，但并不能阻却上诉人李某对非法采砂属于犯罪的违法性认识。上诉人李某与满洲里市国土资源局签订的《采矿权出让合同》第3条明确约定，受让人应当获得环评手续并办理采矿许可证。上诉人李某应当知晓口头通知不能等同于行政许可，行政许可应严格按照行政许可法规定申请办理。因此对于上诉人李某及其辩护人以2017年采砂行为不是‘擅自’开采为由提出的李某不构成犯罪的意见不予采纳。”

其二，行为人未取得采矿许可证的开采行为得到县级以上政府持续支持的，被告人是否具有违法性认识？例如，公诉机关指控：由行为人担任负责人的A公司仅在取得某矿区的《勘探勘查许可证》，未取得采矿许可证的情况下，在长达10年的时间里，违反矿产资源法的规定，擅自以“以探代采”的方式非法开采煤炭资源并予以销售，行为人对A公司没有采矿许可证这一事实，不存在认识错误。但是，值得讨论的是其违法性认识可能性问题。行为人之所以能够在长达数年的时间里“以探代采”，是因为该企业是地方政府通过招商引资引入当地的，是政府扶植和关注的对象，且政府明知行为人所在企业未取得采矿许可证，但以行政合同的方式允许行为人在特定矿区进行煤炭资源开发，要求合同相对方履行合同，并按时下达具体的采矿指标，明令该企业必须每月完成的开采、对外销售煤炭数量，甚至明确强调其保煤炭供应的责任。涉案企业也并未隐瞒开采煤矿的事实，而是按照行政机关要求，按时向县级相关部门、地方煤炭行业管理部门等行政机关或官方协会报送煤炭生产销售外运信息、依法缴纳自然资源税的。开采行为事实上自始即得到有关省、市级地方政府的允诺，有关县级以上政府均不认为行为人的开采行为涉嫌犯罪。相应地，行为人对无证开采是否违反刑法存在认识错误，且该错误在一系列行政行为强力主导下不可避免。换言之，涉案行为人作为行政相对人，其无可避免地误以为在当时情形下，其“以探代采”的行为是合法的，县级以上人民政府及主管机行政机关不可能纵容或帮助犯罪行为，行为人基于这种不可避免的违法性认识错误就不具备责任；其因为对对方政府具体行政行为的信赖而实施的行为即便触犯刑法的，也应当以没有违法性认识可能性为由，不以犯罪论处。在这类案件中，如果地方政府或有关主管机关不允许行为人开采，其违法性认识错误显然能够避免，自然不能阻却责任。

其三，在剥离工程煤的案件中，被告人的违法性认识如何判断？例如，在前述“政策性关停矿区范围内的工程性采挖”所涉案件中，甲公司在土地平整过程中发现浅表煤层后履行了报告义务，县政府常务会议在研究该科技园项目相关事宜时，提出“由县自然资源局牵头，及时帮助企业完善相关建设手续，确保项目建设合法性”。这说明县政府是在已对“三通一平”施工过程中一并剥离工程煤的行为合法性进行审查的基础上，才在《专题会议纪要》中确定由涉事公司代表县政府销售采挖出的工程煤，并与甲公司签订《补充协议》，明确委托授权该公司剥离工程煤，由此产生的费用由县财政补贴。据此应当认为甲公司及其负责人翁某可以合理信赖县政府委托授权的合法性，主观上没有认识到也不可能认识到在没有采矿许可证的情况下剥离工程煤违反矿产资源法，不具备违法性认识。此后，甲公司的整个施工过程也都受到县委工作专班和包含县自然资源局在内的监管小组的实时监控，以上机关均未指出无采矿许可证剥离工程煤是矿产资源法所禁止的行为，省、州、县三级地质矿产主管部门也从未向甲公司或翁某等人发出过责令停止开采的口头或书面通知，这更强化了翁某等人对开采行为合法性的信赖。

（三）关于违法性认识的合理司法立场

无可否认，对于违法性认识可能性对于司法裁判的影响，实务中一直持消极态度，鲜见根据行为人不具有刑事违法性认识的可能性就判决无罪的案件。在多数案件中，被告人对于其欠缺违法性认识的辩解也确实难以立足。例如，公诉机关指控，2019年4月份，被告人冯某未取得采砂许可证或采矿许可证的前提下，擅自在绥中县某村翁泉山东屯狗河边自己经营管理的果树地里，擅自挖掘2个大方塘，将挖出来的砂子出售，价值82万余元，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。辩护人辩称被告人的采矿行为是在“造方塘”的过程中偶然发生的事实，被告人的行为不具有违法性，不构成非法采矿罪。但是，被告人未取得采矿许可证，也从未向有关政府主管部门进行咨询，未取得有关机关及其工作人员任何许可或口头同意，将数量巨大、价值高昂的矿产资源开采并出售的，要辩解其没有违法性认识的可能性确实存在难度。但是，在所有案件中都绝对地否认被害人的违法性认识可能性欠缺或违法性认识错误的不可避免，显然又和责任主义原理相悖。

实务上，还是应当认同行为人欠缺违法性认识或违法性认识错误不可避免时，就不具有非难可能性的基本观念。“行为人虽未取得采矿许可证，但地方政府要求或者同意行为人采矿并缴纳相关费用的，不宜认定为非法采矿罪。”对这一结论在学理上予以展开的当然逻辑就是：在具体裁判中，只要行为人违法性认识的欠缺是具有在一定程度上“讲得通”的理由的，或者行为人主张其认为特定行为被法律所允许具有“可以接受的理由”的，就应当阻却责任。金德霍伊泽尔认为，如果行为人合乎义务地向主管的、内行的或者没有成见的人员进行了询问，但仍得不到可靠的资讯，从而产生错误认识的，该错误就是不可避免的，行为人就不必再为该错误承担责任。山口厚同样指出：“尤其成为问题的是，咨询了行政机关、按照其指点而行动的场合的处理。在这一场合，通常来说，是能够否定违法性意识的可能性的，换言之，是能够认定欠缺违法性意识这一点具有相当理由。”既然行为人在咨询行政机关后得到了该行为“在法律上是允许的”这一指点时，都有可能阻却其责任，那么，在个别被控非法采矿罪的案件中，行为人虽未取得采矿许可证，但如果其已经得到行政主管部门工作人员可以先行开采的正式答复，或者其相当长时期内的采矿行为都是在县级以上地方政府的指令、安排、委托、授意下实施的，就应当认为其没有认识到也不可能认识到该开采行为是“为刑法所禁止的”，难以肯定行为人的责任，应当做出无罪判断。法院在其裁判中，以矿产资源管理部门工作人员的答复存在疑问；凡是实施采矿行为的人都知道应当办理采矿许可证等理由肯定被告人的罪责，是强人所难，没有考虑到责任是个别的、需要在个案中结合每一个人的认识情况特别地予以考察这一点。在我国，由于长期以来各级政府积极主导各项经济活动，市场主体参与特定经济活动时充分信任行政主管机关所做决定的正确性，不会质疑其所做答复或指示的权威性，这是再正常不过的事情。如果行为人就是否可以采矿咨询、报告过有关矿产资源管理部门，又得到了肯定的答复然后再行动的，就应该认为其错误是不可避免的，其主张缺乏违法性认识可能性这一点就具有相当理由，难以期待行为人朝着行政管理机关及其工作人员答复或指导的相反方向行事。

对于被告人缺乏违法性认识可能性就不宜定罪这一点，如果一定要寻找规范依据，可以从《刑法》第16条关于不可抗力的规定入手，将其中的“不是出于故意或者过失”理解为不是故意或者过失地违反法规范，而是缺乏违法性认识的可能性；将其中的“不能预见”解释为欠缺违法性认识之可能性，使得根据违法性认识可能性欠缺出罪这一结论的作出“于法有据”。

四、结语

非法采矿罪的典型形态是违反《矿产资源法》《水法》等其他部门法中关于矿产资源开发、利用、保护和管理的规定，在未取得采矿许可证的情形下擅自采矿。前置法能够在一定程度上为本罪的认定提供支撑，行政违法的规范目的在多数时候可能和刑法相同。但是，也可能存在行政法上的违法性判断与刑事违法性之间存在质的差别的情形。违反前置法的烟雾之下是否真的有非法采矿罪的“火”，还需要具体结合本罪的保护法益、构成要件要素等进行仔细甄别。认定犯罪需要考虑前置法，但更应当重视刑法所固有的违法性，实质地对犯罪成立范围进行限定，这一点在本罪的认定中表现得特别充分。

（责任编辑：车浩）