招投标过程风险「工程总承包风险识别方法主要有哪些」

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版权声明：本文刊登于《中国勘察设计》杂志2021年3月刊，版权为《中国勘察设计》杂志社及作者所有，欢迎转载，转载请注明作者及出处。

总包新政下的招投标风险管理

——从2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》谈起

中国能源建设集团

广东省电力设计研究院有限公司 李林蔚

2020年12月，住建部、市场监管总局联合印发《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（以下简称“2020版《示范文本》”），在2011版《示范文本》 的基础上进行了较多有益的改进。尤其是结合当前建设单位和工程总承包单位在行业地位、市场定位上的差距现状，对发包人和承包人之间的风险分担进行了合理调整。

但由于其适用范围为房屋建筑和市政基础设施工程的总承包承发包活动，且为非强制性使用文本（推荐使用），实践中，仍存在因各种原因而未使用2020版《示范文本》的情况。尤其是，在非房屋建筑和市政基础设施领域的其他行业，如能源电力行业，大型能源企业或电网企业在总承包项目招标时，往往会将集团统一制定的合同文本放入招标文件中。在这种情况下，建议发包人和总承包人参考2020版《示范文本》，在招投标阶段对部分重要条款进行澄清和明确，提前对风险分担机制进行协商，避免在合同谈判阶段陷入僵局或项目实施阶段产生纠纷。本文立足合同条款的部分内容（未能详尽），对招投标阶段的风险管理进行分析，并提出相关建议，以期为发包人和总承包人提供参考借鉴。

合同计价及价格调整

对于总承包合同而言，合同计价及调整条款是其最核心的条款之一。为了减少争议、利于项目顺利推进，一般主要从以下三个方面进行考虑：一是合同价格条款应明确具体，除约定合同总价之外，还应列明设计费、设备购置费、建筑安装工程费等具体价格细项；二是应结合工程总承包行为涉及的混合销售税务问题，分别列明设计、采购、施工行为适用的不同税率，以避免因税费计算口径的差异以及税收政策调整而引发合同价格争议；三是合同的计价及调整原则应具有可操作性，合理分担市场价格变动的风险。一般而言，合同中应约定承包人承担市场价格波动的范围，市场价格波动超过约定范围的，应合理调整合同价格。

近年来，无论是火电项目由于原材料价格上涨而导致建设成本大幅增加，还是海上风电项目由于施工船机资源紧缺导致建设成本剧增，均属于发承包双方必须共同面对的问题。然而，在实践中不少发包人和承包人都未能较好地协商解决上述问题。发包人坚持总承包合同中约定的固定总价不可调，或认为市场行情变化不属于合同约定价格可调的范围，总承包人则以减少施工现场投入甚至停工作为“应对”。或者，部分总承包人会诉诸法院或者仲裁机构，期望通过法律规定中的情势变更原则、公平原则作为合同调价的理由，在为自身争取利益的同时，也耗费了大量的时间和精力。

我们看到，2020版《示范文本》在2011版《示范文本》的基础上，对合同计价和价格调整条款均作了相应的调整。第一部分合同协议书中细化了合同分项价格，并列明了适用税率。【13.8市场价格波动引起的调整】则提供了价格调整公式，还区分了“承包人原因工期延误后的价格调整”“发包人引起的工期延误后的价格调整”，以促进发承包双方合理的分担市场行情变化风险，减少合同履行过程中价格调整的争议。

基于上述分析，建议在工程总承包项目招投标过程中，发承包人参照2020版《示范文本》中的约定方式，将总承包合同价格费用细化，列明适用的税率，并明确约定合理的价格调整条款。值得注意的是，根据招投标相关法律，中标后，发包人和总承包人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而工程范围、合同价格（计价原则）、工期、质量标准等通常属于招标文件的实质性内容，即投标人一旦中标，必须按照招投标文件内容签订合同，不得擅自变更。因此，应在发标前的文件准备阶段、投标的澄清阶段，完成实质性合同条款的设置或者调整。承包人尤其应重点关注是否存在类似“任何情况下，合同价格不得调整”“包干价”“包死价”等表述。如有，可通过公开澄清或提出偏差等方式，争取进行调整。提出偏差时，还应注意避免被认定为未实质性响应招标文件。

工程范围和技术要求

项目招标文件通常由招标公告和须知、合同条件、技术规范或要求等主要部分组成，工程范围和技术要求的表述可能出现在上述招标文件的不同组成部分中。一般情况下，投标人为了准确把握工程承包范围，需要全面审核招标文件各组成部分中有关承包范围的描述，排查是否存在承包范围约定不明的情况，是否存在无限扩大承包人工作范围的情况，是否存在与其他承包人工作边界不清的情况，以确保工作范围明确具体、表述一致、范围清晰。

针对工程范围和技术要求，2020版《示范文本》增加了《发包人要求》、项目清单、价格清单等，并作为合同的组成部分。在【第1条 一般约定】中，明确《发包人要求》应“列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充”，并在【1.5 合同文件的优先顺序】中，将《发包人要求》列为与合同专用条件相同的优先级。同时，【第1条 一般约定】中，还明确：项目清单应载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细；价格清单是指构成合同文件组成部分的由承包人按发包人提供的项目清单规定的格式和要求填写并标明价格的清单。这一系列文件，提高了工程总承包合同内容的精确度，促使承包人按照发包人提供的项目清单制作价格清单和承包人建议书等，来响应发包人要求，分担了承包人审核项目招标文件的风险。

另外，关于发包人提供的基础资料以及现场障碍资料，在大部分工程建设项目的总承包合同中，都规定发包人应当对其提供的资料文件的真实性和准确性负责，与此同时，还要求承包人在一定期限内（如2011版《示范文本》限期15日），对上述资料进行复核。若未在复核规定时间内提出资料短缺、遗漏、错误或疑问，由承包人自行承担损失。实践中，不少工程项目在建设过程中，才能逐渐显现出现场实际施工条件与基础资料或现场障碍资料不符的情况，如详勘阶段地质资料与招标文件地质资料差异较大等。此时，即使承包人可以证明招标文件提供的资料存在错误，也会因为超过了15日限期，而陷入被动局面。2020版《示范文本》【1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误】中，则约定“《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”这一条文，不仅在2011版《示范文本》的基础上取消了15日限制，还将承包人的合理利润也一并予以考虑，使得总承包合同更加公平合理。除此之外，2020版《示范文本》【4.8 不可预见的困难】中，还进一步明确“承包人因应对不可预见的困难采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担”，引导发承包双方合理分担风险。

基于上述分析，建议在总承包项目的招投标过程中，发包人参照2020版《示范文本》中《发包人要求》、项目清单、价格清单等条款的设置，向承包人详细明确工程范围和技术要求，避免出现工程范围不清晰、技术要求表述不一致等情况。承包人在确定报价的过程中，应当全面衡量招标文件的风险范围，避免考虑不全，导致报价出现重大遗漏与偏差。

工程节点及考核工期

一般而言，无论是从设计转型还是从施工转型做总承包业务的企业，自身往往只完成设计、采购、施工三大项工作的一至两项工作，而将余下工作分包给具有相应资质的企业。部分总承包人在与发包人签订合同时，会分别约定设计、采购、施工的工期。如2011版《示范文本》中，也是分别约定设计开工日期、施工开工日期、工程竣工日期，以及分别约定设计、采购、施工进度计划的编制和审查工作。

随着工程总承包的逐渐发展，不少从设计转型总承包的企业越来越注重设计、施工的融合和一体化，强调设计优化以及项目建设统筹安排，充分发挥设计主导作用，更好地降低项目成本、缩短建设周期、保证工程质量，以期实现“EPC＞E P C”的效果。此时，若再分别约定项目的设计、采购、施工节点，则不利于项目建设总体工期的管理。因此，2020版《示范文本》在【第一部分 合同协议书】中，仅要求列明开始工作日期、开始现场施工日期和竣工日期。在通用条款【8.4 项目进度计划】中，也不再要求承包人分别报送设计、采购、施工的单独计划，而是报送包括设计、承包人文件提交、采购、制造、检验、运达现场、施工、安装、试验的各个阶段的预期时间以及设计和施工组织方案说明的项目整体进度计划。也就是说，2020版《示范文本》不再单纯强调设计、采购、施工某一单项进度，而是充分还原工程总承包项目的建设一体性和资源整合属性。

因此，在工程项目的招投标过程中，建议发承包人统筹项目整体工期安排，从总体项目建设进度上约定工程节点和考核工期。除了在合同中清晰、明确规定考核工期的起止时间之外，还建议约定清楚开工条件、完工条件、开工和完工是否需要取得书面证据等内容。对于开工条件，建议按照客观公正的原则，明确承包人开工的先决条件，包括发包人交付场地和通道，施工用水用电条件落实，发包人和承包人取得必要的核准、许可等。在确定完工条件时，建议限定在承包人工作的合理范围内，如可将机械完工、整套启动试运行完成、连续试运行完成等作为考核工期的目标，避免将性能试验完成或发包人办理完毕有关专项验收等不应当由总承包人参与的工作作为考核工期目标。

违约责任和赔偿限额

近年来，由于建设工程纠纷不断增多，总承包合同中的违约责任、索赔、争议解决等条款扮演着越来越重要的角色。在2011版《示范文本》中，“违约”“索赔”与“争议”被置于同一条目，即【违约、索赔与争议】，2020版《示范文本》则将其分拆为【第15条 违约】、【第19条 索赔】和【第20条 争议解决】三条。其中，针对违约责任，2020版《示范文本》更加详细地列出了发包人违约以及承包人违约的多种情形，以更清晰地界定违约责任，以避免纠纷发生时无依无据。同时，第15.2.3条明确“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”这一条款是在2011版《示范文本》的基础上，突破性地将发包人赔偿总承包人的损失延伸至“合理的利润”，并明确写入合同约定中，充分体现了国家促进发承包双方加强风险管理意识、合理分担风险的原则。

另外，2020版《示范文本》还在【1.13 责任限制】中约定：“承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定，则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失，赔偿的责任限度不受上述最高限额的限制。”这与FIDIC银皮书【17.6 Limitation of Liability】中责任上限的约定一致，有利于引导总承包行业将总承包人的风险限定在可预见的合理范围之内。

因此，在总承包项目的招投标过程中，建议发承包双方参照上述条款设置的方式以及相关政策要求，提前对违约责任进行合理约定。例如，总承包人应关注是否约定发包人迟延付款，可以依据有效证据向发包人主张违约责任，从而保障承包人的利益。若有类似“发包人延期支付不得减免承包人义务和责任”“发包人延期支付不得作为承包人顺延工期的理由”“发包人延期支付无需支付利息”等条件，争取协商调整；发包人应关注是否约定承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期，并在专用合同条款中进一步约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。此外，双方都应关注违约责任限额以及考核、罚款条款是否具有合理性，并注意区分合同中“违约金”“赔偿金”“考核金”“罚款”等概念的区别与联系，避免前后矛盾或重复，确保统一性。同时，还应关注是否不合理地限制了双方的索赔权，是否明确约定了索赔的提出、处理程序和时限要求，以及政府审批延迟、村民阻工等第三方导致的工期延误是否纳入索赔范围等。

联合体模式

目前，设计企业与施工企业组成联合体承接总承包项目的模式比较普遍。依据法律规定，联合体各方应当对业主承担连带责任，而联合体之间的权利义务关系并无法律规定。实践中，联合体之间主要通过签署内部联合体协议，来约定内部分工配合、设计施工融合、工程款支付、发票开具、对外分包、牵头人责任等。不少项目中，联合体牵头方在未取得另一方授权的前提下，单独与发包人签署总承包合同，且并未将内部联合体协议提交发包人。于是，不仅发包人对联合体成员之间的法律关系不清楚，在某些情况下，联合体成员之间甚至也由联合关系演化为分包关系：发包人只认联合体牵头方，而联合体牵头方则更多的将联合体另一方视为分包方，导致项目一旦出现纠纷，将面临复杂且严峻的法律问题。

与2011版《示范文本》相比，2020版《示范文本》在通用条款新增了【4.6 联合体】条款，对联合体模式进行了明确约定和细化。第4.6.1条明确“联合体各方应共同与发包人订立合同协议书”，规范了合同签署问题；第4.6.2条和4.6.3条明确“应在专用合同条件中明确联合体各成员的分工、费用收取、发票开具等事项，同时，联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，或者修改联合体协议中与本合同履行相关的内容”，有利于避免联合体双方擅自变更联合体协议而发包人不知情的情况。上述条款的设置，为当前工程建设中大量联合体模式承接项目提供了重要指引。

为此，在接受联合体模式的工程总承包项目招投标过程中，建议发包人参照2020版《示范文本》，对联合体模式的关键要素进行约定。同样，对于总承包人而言，如果计划采用联合体模式投标，应对联合体合作模式、合同签订模式、后续项目实施方案、内部协议约定等进行预先策划，并将其体现在总承包合同条款中，以提前规避联合体模式下可能出现的风险隐患。同时，联合体各方还可以在约定“发包人承担连带责任”的同时，明确约定守约方有权要求联合体违约责任方赔偿损失。

2020版《示范文本》的发布，有利于促进工程总承包项目在招投标阶段提前做好风险管理，通过在合同中约定合理的风险分担机制，构建发承包人之间的平等关系，减少项目建设阶段分歧争议给工程带来进度或质量等影响，更好地推动工程总承包市场的良性发展。